تبلیغات
تبلیغات متنی
محبوبترینها
ساقدوش کیست ؟ | وظیفه ساقدوش در مراسم عقد و عروسی چیست ؟
قایق‌سواری تالاب انزلی؛ تجربه‌ای متفاوت با چاشنی تخفیف
چگونه ویزای توریستی فرانسه را بگیریم؟
معرفی و فروش بوته گرافیتی ریخته گری
بهترین بروکر برای معاملات فارکس در سال 2024
تجربه رانندگی با لندکروز در جزیره قشم؛ لوکس‌ترین انتخاب
اکسپرتاپ: 10 شغل پردرآمد برای مهاجران کاری در کانادا
بهترین سایتهای خرید تیک آبی رسمی اینستاگرام در ایران
صفحه اول
آرشیو مطالب
ورود/عضویت
هواشناسی
قیمت طلا سکه و ارز
قیمت خودرو
مطالب در سایت شما
تبادل لینک
ارتباط با ما
مطالب سایت سرگرمی سبک زندگی سینما و تلویزیون فرهنگ و هنر پزشکی و سلامت اجتماع و خانواده تصویری دین و اندیشه ورزش اقتصادی سیاسی حوادث علم و فناوری سایتهای دانلود گوناگون
مطالب سایت سرگرمی سبک زندگی سینما و تلویزیون فرهنگ و هنر پزشکی و سلامت اجتماع و خانواده تصویری دین و اندیشه ورزش اقتصادی سیاسی حوادث علم و فناوری سایتهای دانلود گوناگون
آمار وبسایت
تعداد کل بازدیدها :
1815337459
فقه و قانون نگارى(1)
واضح آرشیو وب فارسی:راسخون:
فقه و قانون نگارى(1) نویسنده : احمد حاجى دهآبادى فقه به عنوان نظام حقوقى اسلام از زمره نظامهاى حقوق نوشته است كهقانون در آن نقش مهمى را ايفا مىكند. درنتيجه مباحث مربوط به قانون همچونقانونگذارى، قانونگذار، قانونگرايى و... اهميتى ويژه براى فقه دارند. در قانوننگارى فقهى يا انعكاس فقه در قوانين موضوع، مشكلاتى وجوددارد كه در اين نوشته به پارهاى از آنها اشاره و حتىالامكان پيشنهاداتى را ارائهمىدهد. سيستمها و نظامهاى حقوقى موجود در جهان، در يكتقسيمبندى كلى بر دو نوعند: نظام حقوق مدون و نظامحقوق غيرمدون. قانون و اهميت آن از يك سو و تفسيرقانون و شيوه و اهميت تفسير آن از سوى ديگر، در اين دوسيستم يكسان نيست و از اين جهتبين دو نظام مزبورتفاوتهاى عمدهاى وجود دارد. ابتدا به تفاوتهاى نظام حقوق مدونو غيرمدون پرداخته و سپس به اينسؤال پاسخ مىدهيم كه نظام حقوقاسلام از زمره كداميك از دو سيستممذكور است. گفتار اول: تفاوت نظامحقوق مدون و نظام حقوق غيرمدون و قانون مكتوب (2) نيزشناخته شده است. حقوق غيرمدون هم با نامهايى چونحقوق نانوشته (3) ،قانون غيرمكتوب (4) ،حقوق آرايى، (5) كامن لا (6) و گاه عرفى (7) معرفى شده است. قبل از اينكهتفاوت اين دو نظام حقوقى شرح داده شود، تذكر يك مطلبضرورى است. از آنجا كه حقوق انگلستان در شاخه حقوقغيرمدون قرار مىگيرد، انگلستان را نماينده حقوق غيرمدونقرار مىدهيم و اگر در خلال نوشتههاى بعدى ويژگيهاىنظام حقوقى انگلستان را برشمرده و درباره آن بحث كرديم،در حقيقت ويژگيهاى حقوق غيرمدون را بيان كردهايم. عدهاى در بيان تفاوت اين دو نظام، اين نكته را بيان كردهو بدان اكتفا نمودهاند كه كشورهاى داراى حقوق مدون دررشتههاى حقوق داراى مواد قانونى از قبيل قانون مدنى،قانون تجارت، قانون جزا و... هستند و كشورهاى داراىحقوق غيرمدون، فاقد مواد قانونى هستند.(8) اين سخن صحيح نيست و ظاهرا از آنجا ناشى شدهاست كه «مدون و غيرمدون» يا «نوشته و نانوشته» را بهمعناى لغوى آن گرفتهاند و توجه ننمودهاند كه اين دو واژه،دواصطلاح حقوقى و داراى معناى خاصند كه در ادامهروشن خواهد شد. اگر در كشورى چون انگلستان براىپارهاى بخشها قانون وجود ندارد، در مقابل قوانين بسيارىدر اين كشور نوشته شده و به تصويب پارلمان رسيده است،يعنى «اهميت قانون در پارهاى از بخشهاى حقوق بسيار است و گاهتنها منبع حقوق محسوب مىگردد از جمله در موضوع شركتها يادر نظام اداره اموال زوجين» (9) معذالك با وجود تمام اينقوانين اين حقيقتباقى مانده است كه انگلستان كشورى باحقوق غيرمدون است. پس تفاوت بين حقوق مدون وغيرمدون چيست؟ اگر در هر دو سيستم قانون وجود داردچرا يكى را مدون و ديگرى را غيرمدون مىنامند؟ 1 - 1 طرز تلقى از قانون تفاوت اصلى بين اين دو سيستم در طرز تلقى از قانوناست. توضيح اين كه در حقوق مدون، مهمترين منبعحقوق، قانون است و لذا حرف اول و آخر را قانون مىزند.در حالى كه در حقوق غيرمدون مهمترين منبع، قواعدىاست كه قضات در دادگاهها مرسوم نمودهاند و به تعبيرىمهمترين منبع، رويه قضايى است. در اين سيستم،تصميمات قضايى است كه حقوق را ايجاد مىنمايد وبراساس «قاعده سابقه»، تصميم يك دادگاه دادگاههاىپايينتر و خود آن دادگاه را مكلف مىنمايد كه موارد مشابهدر آينده، راى صادره توسط آن دادگاه را پذيرفته و بر اساسآن راى دهند. به عبارت ديگر دادگاهها بايد مطابق حكمى كهدر دعواى مشابه از دادگاه عالىتر و يا از خود آن دادگاه صادرشده است، راى دهند. اين امر به تفحص در سابقه منجرمىگردد كه قضات تالى را حتى اگر راى صادره را وارد نيزندانند بدان ملتزم مىسازد. (10) البته اينكه مىگوييم در نظام حقوق مدون، قانونمهمترين منبع استبه معناى نفى رويه قضايى نيست و نيزاينكه مىگوييم در نظام حقوق غيرمدون رويه قضايىمهمترين منبع استبه معناى نفى قانون نيستبلكه دركشورهاى حقوق نوشته، قانون مهمترين منبع حقوق استو رويه قضايى چهره تفسيرى و معاون قانون را دارد و هيچگاه به طور رسمى آن را نسخ نمىكند. (11) برعكس درحقوق انگليس كه كامن لا به عنوان مبناى عمومى حقوقاعتبار دارد. رويه قضايى زمينه اصلى حقوق را فراهممىآورد و قانون چهره استثنايى وضع قاعده در چنين نظمىاست. در نتيجه نه در نظام قانونگذارى حقوق مدون، رويهقضايى منبعى برابر قانون است و نه در نظام كامن لا، اهميتقانون به اندازه رويه قضايى است. (12) در نظام حقوق مدون به اندازهاى به قانون اهميتمىدهند كه بعضى افراد فرض كمال قانون را مطرح مىكنندكه بر اساس آن هيچ چيز از ديد تيزبين قانونگذار مخفىنمانده است و حكم تمام مسائل را در مواد قانون مىتوانيافت. (13) من حقيقتا باور نمىكنم كه كسى در مسائل حقوقىموفق به تصور موردى شود كه قاضى براى حل دعواىمربوط به آن نتواند به عبارات مضبوط در قانون يا اصلى كهدر يكى از مواد گنجانده شده استناد نمايد. (14) گرچه امروز معلوم شده است كه فرض كمال قانون،فرضى غيرواقعى و تخيلى است (15) اما باز در نظام حقوقمدون، اولين و مهمترين منبع پاسخ به تمام مسائل، قانوناست و در صورتى كه دست دادرس از قانون به علتسكوت، اجمال يا ابهام و... كوتاه شود، رويه قضايى و ديگرمنابع به كمك وى مىآيند. نقش قانون در اين نظام از اين تشبيه پيداست: حقوق دراين رشته همانند سيمى است كه قانون همچون جريان برقاز آن عبور مىكند و به محض اين كه جريان برق از آن سيمقطع شد، چراغ هم خاموش مىشود يعنى اگر قانون را ازحقوق نوشته جدا كنيد از حقوق اثرى باقى نخواهدماند. (16) در حالى كه به قول ژلدار (17) نويسنده انگليسى: «اگرتمام قوانين نوشته انگلستان را حذف كنيد باز هم شما يك سيستمحقوقى در مقابل خود خواهيد داشت. ولى چنانچه مجموعهحقوق غيرمدون انگليس را كه اساس حقوق اين كشو را تشكيلمىدهد و همان كامنلا استحذف كنيد، ديگر در برابر يك سيستمحقوقى قرار نخواهيد گرفت.» (18) بنابراين بر عكس حقوق نوشته كه قانون، منبع اصلىايجاد حقوق است، در سيستم حقوق غيرمدون، قانون براىتكميل و تصحيح رويه قضايى به كار مىرود و به قول ژلدار«چيزى جز ملحقات و غلطنامههاى كتابى كامنلا نيستند.» (19) 2-1 طرز تفسير قانون تفاوت دوم بين حقوق مدون با غيرمدون، در طرزتفسير قانون است كه در حقيقت نتيجه تفاوت اول يعنىطرز تلقى قانون است. تفسير قانون در سيستم نخست، بهيكى از طرق ادبى، منطقى يا تاريخى صورت مىگيرد. دراين نظام اهميت قانون باعثشده كه نوعا ماده قانونىوجود داشته باشد مبنى بر اين كه در صورت سكوت قانونيا اجمال و ابهام آن بايد با توسل به روح قانون حكم قضيهرا روشن ساخت. اما در سيستم حقوق غيرمدون تفسيرقانون به صورت بسيار محدودى صورت مىگيرد و تنهامعناى تحتاللفظى قانون است كه بايد ملحوظ گردد وقضات از توسل به روح قانون ممنوع گشتهاند و به قول رنهردير: «اصول تفسير قانون نوشته در انگلستان با اصول مورد قبولدر اروپا بكلى متفاوت است. اصول مزبور به نحوى آشكار مبين اينتفكر است كه قانون نوشته براى حقوقدانان انگلوساكسون نخستينمنبع حقوق نبوده و در واقع منبعى تكميلى بيش نيست.» (20) براى اينكه روشن شود چگونه تفسير قانون در حقوقغيرمدون محدود و به صورت تحتاللفظى است، نمونهاىاز چند نمونهاى كه پروفسور رنه داويد در كتابش آورده استرا در اينجا نقل مىكنيم: «قانون به مقامات صالحه در انگلستان اجازه داده در منطقهاىكه تيمارستان نباشد، مجانين را به جاى تيمارستان به بيمارستانبفرستند. موردى پيش آمد كه در محلى دارالمجانين وجود داشتولى به علت كثرت بيماران از قبول بيمار جديد خوددارى مىكرد.دادگاه اظهار نظر كرد كه قانون، مربوط به موردى است كهدارالمجانين نباشد لذا وقتى دارالمجانين هست، اگرچه جا نداشتهباشد، مشمول قانون مذكور نخواهد شد.» (21) برخى از آنجا كه حقوق غيرمدون را به معناى لغوى آنمعنا كردهاند - كه گفتيم اين حرف صحيح نيست - در اينقسمت دچار اشتباه شده و نوشتهاند: «در پايان اين بحث تذكر اين نكته ضرورى است كه گرچه دركامنلا قانون به عنوان يك منبع اصلى شناخته نمىشود اما ازحدود صد سال پيش با توجه به رشد و توسعه كشورهاى پيرو ايننظام، قانون اهميتى ويژه يافته و چيزى بيش از تصحيح كامنلااست. در بخشهايى از حقوق اين جوامع، قانون تنها منبع حقوقىمحسوب مىشود. مثلا در انگلستان در موضوع شركتها يا درنظامهاى اداره اموال زوجين، قانون، حرف اول و آخر را مىزند.امروزه سهم قانون در برابر ساير منابع حقوق افزايش يافته است ودر نتيجه حقوق انگليس را بايد نظام مخلوط «قانونى - رويهاى»شمرد. اين تحول باعث نزديكى دو نظام حقوق نوشته و كامنلا بههم شده است.» (22) بجاست در اينجا تعريفى از قانون داشته باشيم. مىتوانگفت هر دستورالعملى كه سه ويژگى كليت، دوام و الزامآوربودن را دارا باشد، قانون ناميده مىشود. قانون از يك طرفكلى استيعنى موضوع و مخاطب آن، شخص يا اشخاصخاصى نيستند، از سوى ديگر دائمى استيعنى طبع قانوناستمرار و دوام آن است و از سوى ديگر الزامآور استيعنىضمانت اجرا دارد و بر نقض يا تخلف از آن، مجازات وديگر ضمانت اجراها مترتب مىشود. پي‌نوشت‌ها: 1-Droit ecrit 2-Jus Scriptum 3- Droit non ecrit 4-Jus non Scriptum 5-Case Law 6- Common Law 7- Droit Coutumier 8) به نقل از: قرايى، دكتر خسرو: دو طرز فكر حقوقى، مطالعه سيستمحقوقى انگليس و فرانسه، بى نا، بىچا، 1347، ص 100. 9) ردير، رنه: مقدمهاى بر حقوق تطبيقى، دكتر سيدمحمد علوى، دفترخدمات حقوقى بينالملل جمهورى اسلامى ايران، تهران، اول،1371، ص 92. 10) همان، ص 83. 11) البته منظور از رويه قضايى در اينجا معناى عام آن يعنى تصميماتدادگاههاست نه اين كه منظور معناى خاص آن يعنى آراى وحدترويه ديوان عالى كشور باشد، چرا كه رويه قضايى به اين معنا مىتواندناسخ قانون باشد. 12) كاتوزيان، دكتر ناصر، فلسفه حقوق، شركتسهامى انتشار، بىچا، اول،1377، ج 2، ص 47. 13) در رابطه با اين فرض، ر.ك به منبع قبلى، ص 24 - 29. 14) به نقل از دو طرز فكر حقوقى: ص 103. 15) ر.ك به كاتوزيان، دكتر ناصر: فلسفه حقوق، ج2، ص25. 16) نجوميان، حسين: مبانى حقوق در ايران، بنياد پژوهشهاى اسلامىآستان قدس رضوى، مشهد، چاپ دوم، 1376، ص 92. 17-Geldart 18) قرايى، دكتر خسرو، ص 102 - 103. 19) قرايى، دكتر خسرو، ص 102. 20) ردير، رنه ص 92. 21) به نقل از قرايى، دكتر خسرو، ص 108 - 109. 22) كاتوزيان، دكتر ناصر: فلسفه حقوق، ج 2، ص 50. منبع: www.lawnet.ir ادامه دارد... /ج
#دین و اندیشه#
این صفحه را در گوگل محبوب کنید
[ارسال شده از: راسخون]
[مشاهده در: www.rasekhoon.net]
[تعداد بازديد از اين مطلب: 419]
-
دین و اندیشه
پربازدیدترینها