محبوبترینها
9 روش جرم گیری ماشین لباسشویی سامسونگ برای از بین بردن بوی بد
ساندویچ پانل: بهترین گزینه برای ساخت و ساز سریع
خرید بیمه، استعلام و مقایسه انواع بیمه درمان ✅?
پروازهای مشهد به دبی چه زمانی ارزان می‌شوند؟
تجربه غذاهای فرانسوی در قلب پاریس بهترین رستوران‌ها و کافه‌ها
دلایل زنگ زدن فلزات و روش های جلوگیری از آن
خرید بلیط چارتر هواپیمایی ماهان _ ماهان گشت
سیگنال در ترید چیست؟ بررسی انواع سیگنال در ترید
بهترین هدیه تولد برای متولدین زمستان: هدیه‌های کاربردی برای روزهای سرد
در خرید پارچه برزنتی به چه نکاتی باید توجه کنیم؟
سه برند برتر کلید و پریز خارجی، لگراند، ویکو و اشنایدر
صفحه اول
آرشیو مطالب
ورود/عضویت
هواشناسی
قیمت طلا سکه و ارز
قیمت خودرو
مطالب در سایت شما
تبادل لینک
ارتباط با ما
مطالب سایت سرگرمی سبک زندگی سینما و تلویزیون فرهنگ و هنر پزشکی و سلامت اجتماع و خانواده تصویری دین و اندیشه ورزش اقتصادی سیاسی حوادث علم و فناوری سایتهای دانلود گوناگون
مطالب سایت سرگرمی سبک زندگی سینما و تلویزیون فرهنگ و هنر پزشکی و سلامت اجتماع و خانواده تصویری دین و اندیشه ورزش اقتصادی سیاسی حوادث علم و فناوری سایتهای دانلود گوناگون
آمار وبسایت
تعداد کل بازدیدها :
1826058103
ابراء در حقوق ایران و انگلیس (1)
واضح آرشیو وب فارسی:راسخون:
ابراء در حقوق ایران و انگلیس (1) نویسنده : دكتر محمد باقر پارساپور چكیده اصطلاح فقهی و حقوقی ابراء، به مفهوم گذشت اختیاری داین از دین خود، و نیز بررسی ماهیت و اوصاف آن، از دیر باز مورد توجه فقیهان اسلامی بوده و حقوقدانان هم بر ابعاد بحث، غنا و تنوع آن افزودهاند. مقاله حاضر نیز این مهم را بررسی و با مراجعه به متون فقهی معتبر عامه و خاصه و نقل و نقد آراء و نظرات حقوقدانان ، به ویژه از طریق مطالعه تطبیقی در حقوق سایر كشورها، به صورت مستدل، پیرامون شرایط، طرق اثبات و آثار این عمل حقوقی به بحث پرداخته است. 1. مقدمه : طرح موضوع و تقسیم مطالب ابراءِ كه مصدر و از باب اِفعال است، در لغت عرب، از ریشه بُروء، بَراء و برائت گرفته شده و به معنی خلاص كردن و رهانیدن از عیب و دین به كار رفته است.(1)در اصطلاح حقوقی، مطابق با ماده 289 ق. م: «ابراء عبارت از این است كه داین از حق خود، به اختیار، صرف نظر نماید». بر این تعریف - كه به احتمال زیاد از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده(2) ـ ایراداتی چند وارد شده است؛ از جمله اینكه، در آن، به اثر ابراء،یعنی «سقوط دین به اراده طلبكار،» قطع نظر از سبب آن، توجه شده است. بنا بر این، جای آن است كه گفته شود: ابراء ممكن است به شكل ایقاع باشد یا عقد؛ معوّض باشد یا رایگان و ضمن عقد صلح، وصیت و تبدیل تعهد واقع شود یا به طور مستقل؛ در حالی كه، اگر تعریف، به ماهیت و اوصاف عمل حقوقی میپرداخت و به اثر ابراء قناعت نمیكرد، چنین اختلافی واقع نمیشد.وانگهی، آوردن واژه «اختیار» در تعریف ابراء، این احتمال را به وجود میآورد كه وجود رضا، در زمان انشاءِ ابراءِ، از اركان وقوع ابراء است و پیروی از این نظر، نظم در اجرای قواعد را بر هم میزند.(3) ایراد نخست وارد نیست؛ چون، از سیاق عبارتی كه در ماده 289 ق. م به كار رفته است، میتوان استفاده كرد كه ابراء از دیدگاه قانونگذار مدنی، عمل حقوقی یك طرفه است و مطابق با آن، این داین است كه با اراده خود ابراء را محقق میسازد و این خود میتواند بر تبرعی بودن آن نیز دلالت داشته باشد؛ زیرا، اگر ابراء در مقابل دریافت عوض انجام گیرد، سقوط دین با اراده دو نفر (داین و مدیون) صورت میگیرد، نه اراده داین به تنهایی.مضافاً این كه، از عبارت «صرف نظر نماید» كه در این تعریف به كار رفته است، میتوان استنباط نمود كه ابراء، اسقاط دین به طور مطلق و بدون انتظار دریافت مالی از مدیون و ایجاد تعهد و التزامی برای اوست؛ هر چند كه، چنین تعهدی، فرعی و به صورت شرط باشد.(4) ایراد دوم نیز نمیتواند مورد تأیید قرار بگیرد؛ زیرا، آوردن شرط «اختیار» در تعریف ابراء، كه خود امری نامعهود از قانونگذار است، بیانگر این معنی است كه، رضای ابراء كننده، در هنگام انشای ابراء، از اركان این عمل حقوقی است و ابراء، بدون اختیار نمیتواند مؤثر واقع شود. قانون مدنی ایران، در بند 3 از ماده 264، ابراء را به عنوان یكی از اسباب سقوط تعهدات ذكر كرده و ضمن مواد 289 تا 291 به بحث درباره آن پرداخته است. نگارنده در این مقاله، مطالب مربوط به ابراء را در چهار قسمت: ماهیت ابراء، شرایط ابراء، وسایل اثبات ابراء و آثار ابراء، مورد بررسی قرار داده است. 2. ماهیت ابراء 2.1. ابراء در زمره ایقاعات است نه عقود در فقه امامیه، مشهور و در فقه عامه، حنفیها، حنبلیها و شافعیها ابراء را ایقاع میدانند. مطابق با این نظر، درستی ابراء، متوقف بر قبول مدیون نبوده بلكه رد او نیز به نفوذ و اعتبار آن لطمهای وارد نمیسازد.(5)در مقابل، بعضی از فقیهان امامیه از جمله شیخ طوسی،(6) ابن زهره و ابن ادریس،(7) ابراء را عقد دانسته و قبول مدیون را در تحقق آن ضروری میشمارند. در حالی كه، در فقه عامه، فقیهان مالكی و زیدی به لحاظ غلبه معنی تملیك بر اسقاط در ابراء، قبول مدیون را در تحقق آن، لازم میدانند؛(8) در فقه امامیه اساس استدلال بر این است كه ابراء دین در واقع منّتی است بر مدیون كه نمیتوان وی را بر قبول آن اجبار كرد.(9) در پاسخ از این استدلال چنین گفته شده است كه، اسقاط حق و صرف نظر نمودن از آن كه با اراده صاحب حق و بدون تقاضا و درخواست مدیون صورت میگیرد، منّتی بر وی محسوب نمیشود تا تحمل آن برای او دشوار باشد.(10) در حقوق ایران، مستفاد از ماده (289 ق.م)، این است كه قانونگذار در تعیین ماهیت حقوقی ابراء، به مشهور پیوسته و آن را از ایقاعات به حساب آوردهاست؛ نه عقود و قراردادها. در حقوق انگلیس، قاعده كلی این است كه طرفین قرار داد، همان گونه كه میتوانند از طریق توافق (agreement)برای خود تعهداتی به وجود آورند، خواهند توانست از طریق توافق، یكدیگر را از تعهداتشان مبرّا (release)سازند.به طور مثال: هر گاه (A) به عنوان خریدار قادر نباشد، بابت كالاهایی كه به او تسلیم شده است، ثمن معامله را به فروشنده (B) بپردازد؛ ممكن است (B) به موجب توافقی كه با (A) منعقد میكند، ذمه او را نسبت به تعهدی كه دارد ابراء نماید.(11) مطابق با ماده 115 قانون تعهدات سویس نیز ابراء، قراردادی است كه برای ابطال یا تقلیل یك طلب واقع میشود. (B.remise conventionnelle).(12) در قانون مدنی فرانسه نیز ابراء، از عقود (convention) شناخته شده است. در قانون مدنی آلمان نیز ابراء، در شمار قراردادها محسوب میشود. در قانونی مدنی سابق مصر نیز ابراء، عبارت بود از توافقی بین داین و مدیون در مورد سقوط بلاعوض دین؛ ولی، در قانون مدنی جدید این كشور، ابراء به صرف اراده داین محقق میشود و نه با توافق وی با مدیون.(13) 2.2. تفاوت ابراء با هبه طلب به مدیون بنا به عقیده برخی از فقیهان اسلامی، هبه طلب به مدیون، اگر چه به لفظ هبه انجام بگیرد ایقاع و در حكم ابراء محسوب میشود(14) گروهی دیگر با وجود این كه هبه طلب را مانند ابراء وسیلهای برای سقوط تعهد میدانند ؛ ولی، بر خلاف ابراء، برای آن ماهیتی قرار دادی قایل هستند.(15) در حقوق داخلی نیز استادان در این باره اختلاف نظر دارند. بعضی(16) معتقدند كه هبه دین به مدیون همان ابراء است و بر این اساس ماده 806 ق.م را خالی از اشكالی ندانسته و برآنند كه میبایست در اصلاحات بعدی حذف گردد؛ در مقابل، عدهای(17) آن را عقد به حساب آوردهاند. به نظر میرسد كه هبه طلب، ماهیتی متفاوت از ابراء دارد؛ زیرا، ابراء همان طور كه برخی از فقیهان نیز گفتهاند، در واقع اسقاط طلب است؛ در حالی كه هبه طلب، تملیك آن به مدیون میباشد. بنابر این، در تحقق آن، قبول مدیون ضروری است. عدم امكان رجوع واهب از آنچه بخشیده است را نمیتوان دلیل بر آن دانست كه هبه طلب، ابرایی است كه با لفظ هبه بیان شده است.؛ زیرا، رجوع واهب در موردی است كه مال موهوب باقی باشد و تردیدی نیست كه با هبه طلب و تملیك آن به مدیون، دین از جهت مالكیت مافی الذمه از بین رفته (ماده 300 ق. م) و سقوط دین از ذمه مدیون به منزله تلف مال موهوب خواهد بود. برای این است كه برابر ماده 806 ق. م: «هرگاه داین، طلب خود را به مدیون ببخشد حق رجوع ندارد». 2.3. در ابراء نمیتوان شرط خیار كرد خیار شرط به این معنی است كه ابراء كننده به هنگام انشای ابراء، حق فسخ را برای خود یا شخص ثالث در نظر بگیرد.بیشتر فقیهان امامیه، خیار شرط را در مطلق ایقاعات منتفی میدانند.(18) شیخ طوسی(19) بر آن است كه خیار شرط در طلاق جریان ندارد. محقق حلی(20) نیز خیار شرط را در طلاق و ابراء نفی كرده است. محقق نایینی،(21) بحث درباره خیار شرط را در مورد همه ایقاعات تعمیم داده و معتقد است كه در هر ایقاعی، منشأ با انشای موقع و بدون این كه نیازی به قبول آن باشد موجود میشود. بنابر این، هرگاه شرطی بعد از آن بیاید اگر تحقق منشأ، موقوف بر آن نباشد، شرط مزبور به دلیل مجانی و بلاعوض بودن و نیز ناپیوستگی به دو اراده در زمره شروط ابتدایی قرار خواهد گرفت و اگر تحقق منشأ، معلق بر آن باشد چنین تعلیقی باطل است. قطع نظر از این كه به نظر میرسد در كلام محقق نایینی نوعی خلط بین ابراء مشروط و معلق صورت گرفته است؛ استدلال نامبرده مبتنی بر لازمالوفاء نبودن شروط ابتدایی و پذیرش نظریهای است كه تعلیق را در مطلق انشائیات موجب بطلان عمل حقوقی میداند. به نظر ما اگر ابراء را پیش از قبول مشروط علیه (مدیون) محقق بدانیم در این صورت شرط بعدی در حقیقت تعهد جداگانهای است كه نمیتواند عنوان شرط ضمن ابراء را داشته باشد و اگر ابراء را موكول به قبول مدیون بدانیم اشكال ابراء مشروط نه به جهت تعلیقی بودن آن بلكه به جهت این است كه در این صورت ابراء یك ماهیت عقدی پیدا میكند و دیگر ایقاع نیست امری كه با حقیقت ابراء سازگاری ندارد.(22) در مورد عدم ثبوت خیار شرط در ایقاعات و از جمله ابراء، دلایلی دیگر نیز اقامه شده است كه در اینجا، به دو مورد از آنها، اشاره میكنیم: اول: لزوم در ایقاعات همانند جواز در عقود جایز، یك حكم مشروع؛ ولی، فسخ ایقاع یك امر نامشروع است.در توضیح مطلب فوق گفته شده است كه جریان خیارات در عقود، به دلیل این است كه لزوم در آنها حق است نه حكم و بر این اساس است كه متعاقدین میتوانند عقد را از طریق اقاله منحل نمایند در حالی كه در ایقاعات اقاله راه ندارد و از این امر كشف میشود كه فسخ در ایقاعات نیز نمیتواند جریان پیدا كند.(23) دوم: تأثیر فسخ در ایقاعات امری محال است؛ زیرا، مستلزم اعاده معدوم است(24) ابراء به عنوان یكی از ایقاعات، اسقاط حق است و با سقوط حق، امكان بازگشت آن جز با پیدایش سبب جدید وجود ندارد؛ درست همان گونه كه اگر یكی از خیارات اسقاط شود اعاده آن ممكن نمیباشد.(25) شایان ذكر است كه فقیهان عامه نیز در مورد عدم جریان خیار شرط در ابراء با مشهور در فقه امامیه هم عقیدهاند.(26) در حقوق ایران، به نظر میرسد همان گونه كه بعضی از استادان(27) نیز تصریح كردهاند، به دلیل ناسازگاری، میان شرط خیار با ماهیت ابراء به عنوان یك عمل حقوقی یك جانبه است كه میتوان گفت: خیار شرط در ابراء، بلكه در مطلق ایقاعات راه ندارد. مضافا این كه از مقررات قانون مدنی راجع به ابراء و سایر ایقاعات و نیز مقررات مربوط به خیارات نیز میتوان استنباط نمود كه خیارات اختصاص به عقود داشته و در ایقاعات، به پیروی از نظر مشهور فقیهان امامیه،قابل درج نیست. با توجه به اینكه شرط خیار در ابراء به دلایلی كه گذشت فاقد اعتبار است، این پرسش مطرح میشود كه آیا چنین شرطی به اعتبار ابراء نیز لطمه میزند یا خیر؟در فقه امامیه، توجه فقیهان بیشتر به امكان یا عدم امكان شرط خیار در ایقاعات از جمله ابراء معطوف شده است؛ ولی، در فقه عامه بر صحت ابراء و بطلان شرط اتفاق نظر وجود دارد.(28) در حقوق ایران نیز بنا به عقیده برخی از مؤلفان، هیچ دلیلی برای بطلان ابرایی كه در آن شرط خیار شده است وجود ندارد. بطلان ابراء متناسب با نظر فقیهانی است كه بطلان شرط را سبب بطلان عقد میشمارند؛ در حالی كه قانون مدنی این نظر را نپذیرفته است؛ مگر آن كه چندان اساسی باشد كه اركان عقد را بهم بزند.(29) ولی، به نظر میرسد همان طور كه بعضی از استادان حقوق مدنی(30) نیز بیان كردهاند، بطلان شرط در این مورد به عقد نیز سرایت كرده و آن را بی اعتبار میسازد؛ زیرا، با لحاظ چنین شرطی، داین در واقع برائت ذمه مدیون را به صورت مطلق و قطعی اراده نكرده؛ بلكه، آزاد شدن ذمه او را مشروط به امكان اشتغال مجدد از طریق فسخ ابراء نموده است كه چنین ابرایی نمیتواند قابل تحقق باشد. در حقوق انگلیس، ابراء مشروط (conditional release)، به عنوان یكی از اقسام ابراء مورد پذیرش قرار گرفته است؛ كه به موجب آن انحلال ابراء، معلق به شرط فاسخ (conditionsubsequent) میشود؛ مانند، این كه طلبكار به هنگام ابراء، شرط میكند كه اگر در آینده، سازش میان او و بدهكار به عمل نیامد، ابراء به وقوع پیوسته كان لم یكن تلقی شود.(31) یا موجر ضمن ابراء، شرط كند كه اگر مستأجر اجاره بهای آینده را به موقع نپردازد، ابراء اجارهبهای گذشته نیز بی اثر شود. 2.4. ابراء یك عمل حقوقی مجانی و رایگان است در فقه امامیه بعضی از فقیهان، بر بلاعوض بودن ابراء تصریح كرده و معتقدند كه صلح حطیطه (صلح به كمتر از خواسته مورد اعتراف) ابراء نیست؛ بلكه، عقدی مجانی میباشد. مطابق با این نظر، چنانچه در مقابل ابراء، عوضی قرار داده شود، ابراء باطل میگردد. در فقه عامه، شافعیها ابراء معوض را صحیح میدانند و بر آنند كه مدیون میتواند در مقابل ابراء، مالی را به داین ببخشد. فقیهان حنفی نیز هر چند ابراءِ معوض را باطل نمیدانند ؛ ولی، آن را از صورت ابراء، خارج ساخته و در قالب عقد صلحی كه در برابر عوض محقق میشود توجیه كردهاند.(32) در حقوق ایران نیز بیشتر صاحبنظران معاوضه ابراء دین با مال دیگر را باطل میدانند؛ ولی، با این حال بنا به عقیده برخی،(33) تعویض بین دو عمل حقوقی كه یكی از آن دو ابراء باشد صحیح است.بر این اساس، تعویض ابراء با ابراء طرف مقابل، نظیر هبه معوّضه، و (ابراء ذمه زوج در مقابل طلاق) امری امكانپذیر است. به نظر میرسد- همان طور كه بعضی از مؤلفان(34) نیز بدان تصریح كردهاند - هر چند كه قرار دادن عوض در مقابل ابراء، آن را از صورت ابراء خارج میسازد؛ ولی، میتوان عمل مزبور را به معنی تبدیل تعهد، به اعتبار تغییر دین، قلمداد نمود. در حقوق انگلیس نیز، ابراء ذمه متقابل (mutual Release)، مورد پذیرش قرار گرفته است. در ابراء ذمه متقابل، هر یك از طرفین قرارداد اصلی، با ابراء ذمه دیگری نسبت به تعهدات موضوع توافق، عوض توافق بر پایان دادن به قرارداد اصلی را فراهم میآورد.این شكل از ابراء ذمه، به اسقاط حق (waiver) معروف است كه بر اساس آن هر یك از طرفین، حقوق خود را كه از قرارداد اصلی ناشی شده اسقاط میكند و آن در جایی امكانپذیر است كه عوض قرارداد اصلی هنوز قابل اجرا باشد؛ ولی، هرگاه یكی از طرفین، تعهدات قراردادی خود را به اجرا گذاشته باشد، چنانچه ابراء به موجب یك قرارداد غیر رسمی (parol release)، خواه به صورت كتبی یا شفاهی، انجام گرفته باشد، توافق مزبور عقدی غیر معوض (undecontract) است كه مؤثر و نافذ نخواهد بود؛ مگر این كه، بستانكار عوض با ارزشی را در برابر صرف نظر كردن از حق خویش دریافت كرده باشد. شكل ابراء ذمه در این فرض به تراضی و ایفای تعهد (accordandsatisfaction) معروف است accord)) تحصیل ابراء از یك تعهد است به وسیله هر عوض با ارزش خواه تعهد موضوع ابراء ناشی از قرارداد باشد، یا شبه جرم.(35) چنانچه به عنوان مثال، فروشندهای بابت كالاهایی كه به خریدار تحویل داده است، مبلغ 50 پوند طلبكار شده باشد، تعهد خریدار به پرداخت نقدی 45 پوند در ازای ابراء ذمه او، یك تراضی و ایفاء تعهد مطلوب و مناسب به حساب نمیآید؛ زیرا، خریدار نسبت به پرداخت 5 پوند باقی مانده بریء الذمه شده است، در حالی كه در مقابل آن نه چیزی داده و نه تعهدی را بر عهده گرفته است. امروزه، این موضوع به عنوان یك قاعده كلی مطرح است كه چنانچه طلبكار چیزی متفاوت از آنچه را كه استحقاق دریافت آن را داشته است بپذیرد، این امر میتواند موجب برائت ذمه بدهكار از تعهدش باشد.برای مثال: آقای Aموافقت میكند كه باغ آقای B را در ازای 10 پوند بیل بزند و این كار را مطابق با قرارداد انجام میدهد؛ (در این زمان) طرفین میتوانند قرارداد نخست را كنار بگذارند و قراردادی دیگر جانشین آن كنند كه در آن آقای B موافقت میكند در عوض 10 پوند، یك دوچرخه برای آقای A تهیه كند. اگر آقای A این امر را بپذیرد، آنچه اتفاق افتاده نمونهای از تراضی و ایفای تعهد خواهد بود كه در آن واژه تراضی (accord) بیانگر توافق است و واژه ایفای تعهد (satisfaction)، عوض جدید (دوچرخه) را بیان میكند. هر چند به نظر میرسد كه (accord and satisfaction) در حقوق ما، نوعی تبدیل تعهد به اعتبار تغییر دین است؛ ولی، در حقوق انگلیس نباید آن را با (novation) كه به معنی تبدیل تعهد در حقوق آن كشور است، اشتباه كرد. (Novation) عبارت است از ایجاد قراردادی جدید بین طرفین كه به موجب آن (A)یعنی شخصی كه حقوقی را به موجب قراردادی به دست آورده (برای مثال بستانكار) بنا به درخواست (B) یعنی فردی كه متعهد است (برای مثال بدهكار) موافقت میكند كه (c) مسؤولیت (B) را به عهده گرفته یا تقبل كند.(36) بنابراین، (Novation) در حقوق انگلیس معنایی مضیقتر از تبدیل تعهّد در حقوق ایران پیدا میكند. بعضی از مؤلفان(37) برآنند كه میتوان بر مدیون ضمن ابراء، شرط عوض كرد و از این نظر ابراء احتیاج به قبول پیدا مینماید و ابراء، حقیقت حقوقی خود را از دست نمیدهد. شرط عوض خلاف مقتضای ابراء نیست؛ زیرا، ابراء اسقاط حق است و با شرط عوض نیز اسقاط حق محقّق میشود. گفته بالا قابل ایراد به نظر میرسد زیرا، همانطور كه در گذشته تحلیل شد، درج هرگونه شرطی ضمن ایقاع (و از جمله شرط عوض) با ماهیت ایقاع كه عمل حقوقی یكطرفه است منافات دارد. واقعیت این است كه در ابراء همراه با شرط عوض، ابراء به طور غیر مشروط تحقق یافته و شرط عوض با قبول آن عقدی مستقل است كه در كنار ابراء قرار میگیرد. پی نوشت ها : 1. بریء یبرء بروءاً، براءاً و براءةً من العیب او الدین: تخلص و سلم منه. ر.ك: لوییس معلوف: المنجد فی اللغة، دارالمشرق، بیروت، چاپ 35، ص 31. 2. la remise de dette consiste dans l"abandon volontair de ses driots par le creancier. 3. ناصر كاتوزیان، حقوق مدنی (ایقاع)، انتشارات یلدا، تهران، چاپ اول، 1370 ش، ش 210. 4. (استاد) مهدی شهیدی، سقوط تعهدات، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، چاپ دوم، 1370 ش، ش 75. 5. در فقه امامیه ر. ك: شیخ محمد حسن نجفی، جواهرالكلام، داراحیاء التراث العربی، بیروت، چاپ هفتم، 1981م، ج28، ص163، و در فقه حنفی ر.ك: زین الدین ابن نجیم الحنفی، البحرالرائق، دارالكتاب الاسلامی، چاپ دوم، جلد7، 284؛ محمد امین بن عمر (ابن عابدین)، رد المختار علی الدر المختار، داراحیاء التراث العربی، چاپ دوم، بیروت، 1407ق، 1987 م، ج 4، ص 521؛ و در فقه حنبلی ر.ك: ابواسحق برهان الدین ابراهیم بن محمد مفلح مورخ حنبلی، المبدع فی شرح المقنع، المكتب الاسلامی، ج 5، ص 365؛ و هبة زحیلی: الفقه الحنبلی المیسّرة، دارالقلم، دمشق، چاپ اول، 1418 ق؛ 1997 م، ج 3، ص 351. و در فقه شافعی ر. ك: شمس الدین محمدبن ابی العباس رملی (شافعی صغیر)، نهایة المحتاج بشرح المنهاج، دارالفكر، بیروت، 1404 ق، 1984 م، ج 5، ص 413؛ شروانی و ابن قاسم عبادی، حواشی علی تحفة المحتاج بشرح المنهاج، دارالكتب العلمیه، بیروت، چاپ اول، 1416 ق، 1996 م، ج 8، ص 189. 6. ر.ك: ابو جعفر محمد بن الحسن الطوسی (معروف به شیخ الطائفة)، المبسوط، المكتبة المرتضویة لاحیاء الآثار الجعفریه، ج 3، ص 314. 7. ر.ك: ابو جعفر محمدبن منصوربن احمد بن ادریس الحلی، السرائر، مؤسسة النشر الاسلامی، 1417 ق، ج 3، ص 176. 8. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامی، المجلس الاعلی للشئون الاسلامیه، قاهره، چاپ اول، 1410 ق، 1990 م، ج 1، ص 182؛ شمس الدین شیخ محمد عرفة دسوقی، حاشیة الدسوقی علی الشرح الكبیر، دارالفكر، ج 4، ص 99 «اختلف فی الابراء فقیل انه نقل للملك فیكون من قبیل الهبة وهو الراجح...». 9. ر.ك: به استدلال شیخ طوسی در مبسوط «لان فی ابرائه ایاه من الحق الذی له علیه منة علیه ولایجبر علی قبول المنة» شیخ طوسی، همان منبع، ج 3، ص 314. و نظیر این استدلال را در عبارات ابن زهره و ابن ادریس میتوان یافت. 10. شهید ثانی در رد استدلال شیخ طوسی و دیگران چنین نوشته است: «.. فلان اسقاط الانسان حقه باختیاره من غیر ابتداء من علیه الحق لاتظهر فیه منة یثقل تحملها علی من علیه الحق عرفا...» زین الدین جبعی عاملی (شهید ثانی)، مسالك الافهام، مؤسسة المعارف الاسلامیه، چاپ دوم، 1416 ق، ج 6، ص 15 و 16. 11.law of contract, Cheshire, Fifoot and furmston"s, butterworths,London, Dublin,Edinburgh,20th edition, 1991, p:s65; law made simple,padfield, C.F,7th edition, 1989,p:167. 12. ر.ك: جواد واحدی، ترجمه قانون تعهدات سویس، نشر میزان، نشر دادگستر، تهران، چاپ اول، 1378، ص 43. 13. ر.ك: عبدالرزاق احمد السنهوری، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، دارالنهضة العربیه، قاهره، ج 3، ص 965. 14. علی بن الحسین الكركی (محقق ثانی)، جامع المقاصد، مؤسسة آل البیت، چاپ اول، ج7، ص137 و 138: «و هبة ما فی الذمه ممن علیه ابراء لایشترط فیه القبول»؛ سید احمد خوانساری، جامع المدارك، مكتبه الصدوق، تهران، 1389ق، ج 4، ص 39. 15. صاحب جواهر با وجود این كه ابراء و هبه طلب را در نتیجه كه همانا سقوط طلب است یكی میداند ؛ولی، با این حال ابراء را اسقاط؛ ولی، هبه طلب را از اسباب تملیك نظیر بیع و... دانسته است. شیخ محمد حسن نجفی، همان منبع، ص 165. بدیهی است با توجه به تمایز فوق در تحقق هبه طلب قبولی مدیون معتبر است. 16. ر.ك: محمد جعفری لنگرودی، دایرة المعارف حقوق مدنی و تجارت، بنیاد راستاد، چاپ اول، 1357 ش، ج 1، ص 4. 17. ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی، همان منبع، ش 76؛ ناصر كاتوزیان، همان منبع، ش 217. 18. ر.ك: شیخ مرتضی انصاری، المكاسب، مؤسسه دارالكتاب للطباعة والنشر، 1412 ق، ج 15، ص 101. 19. ر.ك: شیخ طوسی، همان منبع، ج 2، ص 81. 20. ر.ك: ابوالقاسم نجم الدین جعفربن الحسن (محقق حلی) شرایع الاسلام، منشورات الاعلمی، تهران، ج 2، ص 23. 21. ر.ك: شیخ موسی خوانساری، منیة الطالب (تقریرات میرزا محمد حسین نایینی)، مطبعة مرتضویه، نجف اشرف، 1358 ه . ق، ج 2، ص 55 و 56. 22. ر.ك: سید محمد جواد حسینی عاملی، مفتاح الكرامة، دار التراث، بیروت، چاپ اول، 1418 ق، 1998 م، ج 3، ص 177. و در حقوق ایران ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی، همان منبع، ش 88. 23. ر.ك: محمد علی توحیدی، مصباح الفقاهة (تقریرات آیت اللّه خویی)، دارالهادی، بیروت، چاپ اول، 1412 ق ـ 1992 م، ج 6، ص 217 و 218. 24. سید محمد فشاركی، الرسایل الفشاركیه، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، چاپ اول، 1413 ق، ص 534. 25. برای آگاهی از دلایل عدم جریان خیار در ایقاعات و نقد آنها ر.ك: سید محمد تقی خویی، الشروط، مؤسسة المنار، قم، چاپ سوم، ح 1415 ق، ج 2، ص 105 ـ 135. لازم به ذكر است كه برخی از فقیهان بعد از مناقشه در دلایل مزبور جریان خیار شرط در ایقاعات را مطابق با مقتضای قواعد دانسته و مانع عمده را اجماع میدانند ر.ك: سید محمد كاظم طباطبایی یزدی، حاشیة كتاب المكاسب، دارالمصطفی لاحیاء التراث، قم، چاپ اول، 1423 ق ـ 2002 م، ج 2، ص 498 ـ 499. ولی برخی، اجماع مزبور را مدركی دانسته و معتقدند كه خیار شرط در ایقاعات راه دارد. ر.ك: سید محمد صادق روحانی، منهاج الفقاهه، سپهر، قم، چاپ چهارم، 1418 ق، 1376 ش، ج 4، ص 386 ـ 389. «فتحصل ان الاظهر صحة شرط الخیار فی الایقاع الا ما خرج بالدلیل». 26. ر.ك: وهبة الزحیلی، الفقه الاسلامی وادلته، ج 6، ص 4380. 27. ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی، همان منبع، ش 75 و 88. 28. ر.ك: وهبة الزحیلی؛ همان منبع، ص 4380؛ زین الدین ابن نجیم الحنفی، البحر الرائق، ج 7، ص 284 با این عبارت: «ولو ابرأه علی انه بالخیار ثلثة ایام صح الابراء و بطل الخیار كذا فی الخلاصه و آنها لا تبطل بالشروط الفاسدة»؛ محمد امین بن عمر (ابن عابدین)، همان منبع، ج 4، ص 509. 29. ر.ك: ناصر كاتوزیان؛ همان منبع، ش 241. 30. ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی، همان منبع، ش 88. 31.Chitty, op. cit, p:1147. 32. ر.ك: وهبة الزحیلی، الفقه الاسلامی و ادلته، دارالفكر، دمشق، چاپ چهارم، ج 6، ص 4391. 33. ر.ك: محمد جعفر جعفری لنگرودی، مجموعه محشای قانون مدنی، انتشارات گنج دانش، تهران، چاپ اول، 1379 ش، ص 236. 34. ر.ك: سید حسن امامی، حقوق مدنی، كتابفروشی اسلامیه، تهران، چاپ ششم، 1366، ج 1، ص 334. 35.Cheshire,Fifoot and Furmston"s, op. cit, p.p:565-566; padfield, C.F, op.cit, p.p:167-168. no- yttihC ;194:P,8991 ,noitide ht72 ,drofxO,CQ,NOSTAEB .J ,tcartnoc fo wal s,nosnA lov,9991 noitide 82 ,nodnoL,llewxaM dna teews ,elaeB .G.H ;rotidE lareneG ,stcartnoc 8411-6411:pp,1 36.Treitel, G.H.,the law of contract, sweet & Maxwell, London, 9th edition,1995,p.p:590-591,677-618 Chitty, op.cit, p.p:1066,1154,1155. 37. ر.ك: سید حسن امامی، همان منبع، ص 333 و 334 و در استدلالی مشابه ر.ك: (استاد) سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، انتشارات سمت، تهران، چاپ دوم، 1376 ش، بخش مدنی 2، ص 235. منبع:www.lawnet.ir ادامه دارد...
#دین و اندیشه#
این صفحه را در گوگل محبوب کنید
[ارسال شده از: راسخون]
[مشاهده در: www.rasekhoon.net]
[تعداد بازديد از اين مطلب: 568]
-
دین و اندیشه
پربازدیدترینها