تبلیغات
تبلیغات متنی
محبوبترینها
قیمت انواع دستگاه تصفیه آب خانگی در ایران
نمایش جنگ دینامیت شو در تهران [از بیوگرافی میلاد صالح پور تا خرید بلیط]
9 روش جرم گیری ماشین لباسشویی سامسونگ برای از بین بردن بوی بد
ساندویچ پانل: بهترین گزینه برای ساخت و ساز سریع
خرید بیمه، استعلام و مقایسه انواع بیمه درمان ✅?
پروازهای مشهد به دبی چه زمانی ارزان می‌شوند؟
تجربه غذاهای فرانسوی در قلب پاریس بهترین رستوران‌ها و کافه‌ها
دلایل زنگ زدن فلزات و روش های جلوگیری از آن
خرید بلیط چارتر هواپیمایی ماهان _ ماهان گشت
سیگنال در ترید چیست؟ بررسی انواع سیگنال در ترید
بهترین هدیه تولد برای متولدین زمستان: هدیه‌های کاربردی برای روزهای سرد
صفحه اول
آرشیو مطالب
ورود/عضویت
هواشناسی
قیمت طلا سکه و ارز
قیمت خودرو
مطالب در سایت شما
تبادل لینک
ارتباط با ما
مطالب سایت سرگرمی سبک زندگی سینما و تلویزیون فرهنگ و هنر پزشکی و سلامت اجتماع و خانواده تصویری دین و اندیشه ورزش اقتصادی سیاسی حوادث علم و فناوری سایتهای دانلود گوناگون
مطالب سایت سرگرمی سبک زندگی سینما و تلویزیون فرهنگ و هنر پزشکی و سلامت اجتماع و خانواده تصویری دین و اندیشه ورزش اقتصادی سیاسی حوادث علم و فناوری سایتهای دانلود گوناگون
آمار وبسایت
تعداد کل بازدیدها :
1833340899
مفهوم‌شناسی «مصلحت» و جایگاه آن در حقوق خانواده - بخش دوم و پایانی معیار مصلحت اندیشی؛ عدم مفسده یا وجود مصلحت؟
واضح آرشیو وب فارسی:فارس: مفهوم‌شناسی «مصلحت» و جایگاه آن در حقوق خانواده - بخش دوم و پایانیمعیار مصلحت اندیشی؛ عدم مفسده یا وجود مصلحت؟
مصلحت در فقه شیعه از جایگاه ویژه اى برخوردار است؛ به گونه اى که هم بر رفتارهاى فردى آدمیان تأثیر مى گذارد و هم نظام سیاسى و اجتماعى و خانوادگی را شکل مى دهد.
ب) مصلحت اندیشی به عنوان جانشین ابّ و جدّ در مواردی حاکم اسلامی به عنوان ولیّ و سرپرست مولّی علیه عمل می کند که در این قسم از اعمال ولایت نیز لازم است در محدوده مصلحت و غبطه مولّی علیه تصمیم گیری کند و در این موارد، حتی امام معصوم نیز تابع مصلحت و غبطه مولّی علیه است، چه رسد به حاکم اسلامی در عصر غیبت؛ مانند عدم جواز عفو در قصاص توسط امام معصوم(ع) در مواردى که امام برای کسی که فاقد ولیّ است، ولىّ محسوب مى شود (فاضل آبى، 1417ق، ج2، ص672؛ مفید، 1417ق، ص743؛ ابن فهد حلّى، 1413ق، ج5، ص367). البته در این بخش از اعمال ولایت که به نیابت از ابّ و جدّ صورت می گیرد، حاکم اسلامی احیاناً با محدودیت هایی بیش از محدودیت ابّ و جدّ مواجه است. به عنوان مثال، همانگونه که برخی از فقهاء تصریح نموده اند، حاکم اسلامی در صورت فقدان ابّ و جدّ، حق تزویج صغیر را ندارد، مگر اینکه در ترک آن به حدی مفسده وجود داشته باشد که از باب حسبه، دخالت در چنین تزویجی لازم باشد؛ آن هم در حد رفع ضرورت؛ با این بیان که مثلاً اگر این ضرورت و مفسده با نکاح موقت برای مدت کوتاهی دفع می شود، نمی توان بیش از آن اقدام نمود (سیستانی، 1416ق، ج3، ص27).(1) با توجه به معنایی که از مصلحت مورد نظر در این تحقیق در مبحث اول ارائه شد، به نظر می رسد این نوع از اعمال ولایت بیشتر به ضرر مقید است تا مصلحت؛ یعنی دخالت در چنین تزویجی، مقید به ضرر و مفسده است و صرف عدم النفع نمی تواند مجوزی برای دخالت حاکم اسلامی در تزویج صغیر باشد. نمونه دیگر برای محدویت اعمال این نوع ولایت برای حاکم اسلامی این است که بر اساس اعتقاد برخی از فقهاء، با وجود اینکه ابّ و جدّ می توانند صغیره را به عقد شخص فقیری که سایر شرایط؛ از جمله ایمان را دارد درآورند، اما اگر حاکم اسلامی جانشین ابّ و جدّ شود، چنین اختیاری ندارد و فقط می تواند صغیره را به عقد کسی درآورد که کفو او باشد (نجفی، 1366، ج30، ص105).(2) مصلحت اندیشی ولیّ در خصوص مولّی علیه الف) معیار مصلحت اندیشی؛ عدم مفسده یا وجود مصلحت؟ این نوع از مصلحت اندیشی در حقوق خانواده که به ولیّ و سرپرست خانواده؛ مانند پدر و جد پدری و یا وصی و سرپرست کودک در فرض فقدان ابّ و جدّ واگذار شده است، باید تصمیمات مربوط به مولّی علیه و کودک تابع مصلحت اندیشی به مفهوم متناسب با وضعیت آنان باشد. مصلحت در حقوق خانواده؛ به ویژه مصلحت مورد نظر در حقوق مربوط به مولّی علیه مانند کودک، همان رعایت بهترین منافع است که امروزه در حقوق کودک از آن به منافع عالیه کودک(3) تعبیر می شود و نه صرف عدم ضرر یا جلوگیری از کاری که منجر به ضرر می شود. ازاین رو، برخی از فقهاء صرف عدم مفسده را کافی ندانسته، بلکه وجود مصلحت را در حقوق خانواده، اصل دانسته و حتی بالاتر از این، بعضی از فقهاء در صورت دوران امر بین دو مصلحت، بر این عقیده اند که باید به مصلحت اقوی برای کودک عمل نمود که این همان اصل رعایت منافع عالیه است که در حقوق بشر امروزی بدان پرداخته اند. مرحوم «صاحب عروه» درباره لزوم رعایت مصالح عالیه برای کودک در امر ازدواج می گوید: برای حکم به صحت و نفوذ تزویج از سوی ابّ و جدّ، عدم مفسده شرط است و در صورتی که مفسده ای باشد عقد، فضولی محسوب می شود؛ مانند عقد یک فرد بیگانه [و در نتیجه متوقف بر اجازه کودک بعد از بلوغ خواهد بود] و احتمال دارد که حتی با اجازه هم عقد صحیح نباشد، بلکه احوط این است که مراعات مصلحت، شرط است، بلکه در فرضی که دو خواستگار برای کودک وجود داشته باشد و یکی از دیگری به جهاتی مانند شرف خانوادگی و یا مهر بیشتر، اصلح باشد و در عین حال، ولّی کودک، تنها به خاطر تمایل شخصی، غیر اصلح را برگزیند، مشکل است بتوان حکم به صحت چنین عقدی داد (طباطبایی یزدی، 1420ق، ج5، ص617).(4) در ماده 1041 قانون مدنی هم ازدواج زیر سن قانونی به رعایت مصلحت، مقید شده است. بر اساس این ماده: «عقد نکاح دختر، قبل از رسیدن به سن 13 سال تمام شمسی و پسر، قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام شمسی منوط است به اذن ولیّ، به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح». البته در این ماده علاوه بر اذن ولیّ، این دادگاه است که ـ به نمایندگی از حاکم اسلامی ـ باید مصلحت را تشخیص دهد. اما در مقابل، دیدگاه مشهور فقهاء بر این است که در تزویج کودک، صرف عدم وجود مفسده کافی است و نیازی به وجود مصلحت نیست. در توجیه این دیدگاه، برخی از فقهاء مانند مرحوم «سیدمحسن حکیم» بر این عقیده اند که ولایت ابّ و جدّ با ولایت حاکم اسلامی از این جهت متفاوت است که ولایت ابّ و جدّ مشروط به عدم مفسده است، اما ولایت حاکم اسلامی مشروط به وجود مصلحت (حکیم، 1404ق، ج14، شرح ص456-455).(5) اما بلافاصله در مقام پاسخ به این پرسش که پس چرا در مسائل مالی، ولیّ موظف به رعایت مصلحت مولّی علیه است، ـ ولی در خصوص تزویج صغیر، تنها عدم مفسده کافی است؟ـ ، اضافه می کند که گویا ولایت بر نکاح با ولایت بر مال متفاوت است؛ چرا که دیدگاه مشهور، بلکه ادعای اجماع بر این است که در مسائل مالی مربوط به صغیر، وجود مصلحت لازم است و فرق میان این دو در این است که در ولایت ابّ بر مال، اطلاقی وجود ندارد تا شامل صرف عدم وجود مفسده هم بشود؛ به خلاف تزویج که چنین اطلاقی وجود دارد. بنابراین، آنچه دلالت بر شرط مذکور ـ عدم وجود مفسده ـ دارد، همان دلیل نفی ضرر است و اطلاق ادله ولایت چنین اقتضاء می کند که برای صحت عقد نکاح، صرفاً به عدم مفسده اکتفاء شود؛ اگر چه مصلحتی موجود نباشد و برای مقیدنمودن اطلاق این ادله، باید به قدر متیقن یادشده اکتفاء نمود (همان).(6) مرحوم «شهید ثانی» ضمن اینکه دیدگاه اکتفاء به عدم مفسده را به مشهور نسبت می دهد، بر لزوم وجود مصلحت، چنین استدلال می کند که در آیه شریفه آمده است «لاَ تَقْرَبُواْ مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ» (انعام(6): 152) و کلمه احسن در آیه چیزی است که بر پایه مصلحت باشد و نه صرف عدم وجود مفسده و این آیه؛ اگر چه مربوط به ابّ نیست، ولی از آنجا که می تواند مربوط به جدّ باشد، به دلیل عدم قول به فصل، شامل پدر هم می شود؛ زیرا کسی میان ابّ و جدّ از جهت اینکه صرف عدم مفسده کافی است یا مصلحت نیز شرط است، تفاوتی قائل نشده است. پس حال که شرط وجود مصلحت در اموال اثبات شد، به سایر موارد نیز قابل تسری است. استدلال دیگر ایشان بر این پایه استوار است که اصل، چنین ایجاب می کند؛ بدین معنا که هرگاه ادله ولایت اطلاق نداشته باشد، باید به قدر متیقن اکتفاء نمود و قدر متیقن در ولایت بر تصرف این است که مبتنی بر مصلحت باشد و در مواردی که برای ادله ولایت، اطلاق ـ اختیار گسترده تری ـ اثبات نشود، به اصل عدم ثبوت ولایت یا اصل عدم نفوذ تصرف رجوع می شود (روحانی، 1414ق، ج21، ص144-143).(7) البته برخی از فقهای معاصر بر این استدلال، ایراداتی وارد نموده اند که چندان موجه به نظر نمی رسد (همان)(8) و شاید به همین دلیل باشد که مرحوم «خوئی» با وجود اینکه ایرادات مشابهی را بر این نظریه وارد نموده، اما در نهایت قول به لزوم وجود مصلحت را موافق احتیاط دانسته است (خوئی، 1404ق، ج2، ص283).(9) بنابراین، به نظر می رسد که صرف اکتفاء به عدم مفسده در نکاح صغیر، حتی بنا بر نظر مشهور، یک استثناست و در سایر موارد، در اعمال ولایت ابّ نیز باید مصلحت موجود باشد و صرف عدم وجود مفسده کافی نیست و کلام فقهاء مملو از قید «مراعات مصلحت» است و کمتر به عدم مفسده تعبیر شده است، بلکه بر اساس دیدگاه مختار، باید مراعات مصلحت به نحو احسن ـ و نه حسن ـ شود؛ چنانکه شیخ «انصاری» در خصوص تصرفات مالی ولیّ در امور مولّی علیه، بر این عقیده است که بر اساس آیه شریفه «لاَ تَقْرَبُواْ مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ»، اگر امر دایر باشد بین دو تصمیم که یکی دارای مصلحت و دیگری اصلح باشد، لازم است که ولیّ، تصمیم اصلح را انتخاب کند (انصاری، 1420ق، ج3، ص579)، اما به نظر می رسد این تفسیر یک منشاء عقلایی داشته و اختصاصی به امور مالی ندارد. ب) ضمانت اجرای تخلف از شرط مصلحت البته ضمانت اجرای عدم مراعات مصلحت در حقوق خانواده در برخی موارد؛ مانند عدم رعایت مصلحت در تزویج کودک، ثبوت خیار برای مولّی علیه خواهد بود و به اعتقاد برخی از فقهاء هم بطلان نکاح (نراقی، 1419ق، ج16، ص169)، اما اگر مصلحت مراعات شده باشد، بر اساس دیدگاه برخی از فقهاء، مولّی علیه بعد از بلوغ، حق فسخ ندارد، اما بر اساس دیدگاه دیگر، حتی در فرض مراعات مصلحت نیز، مولّی علیه بعد از بلوغ و رشد، حق فسخ دارد (طباطبایی یزدی، 1420ق، ص618-617؛ سیستانی، 1416ق، ص26).(10) در برخی موارد؛ مانند تنبیه کودکان توسط اولیاء، ضمانت اجرای تخلف از شرط مصلحت، پرداخت دیه و یا خسارت از سوی اولیاست و حتی در مواردی که منجر به عمل حرامی شود، می تواند مشمول حکم کلی تعزیر گردد. ج) مصادیق کاربرد مصلحت نمونه ای از مصداق کاربرد مصلحت در حقوق خانواده که به ولیّ و سرپرست واگذار شده است، عبارتند از مصلحت اندیشی اولیاء در امر تربیت کودک که این نوع از مصلحت، اصولاً در مورد حق تنبیه کودک کاربرد دارد و تنبیه کودک از سوی ولیّ و سرپرست باید بر اساس مصلحت آنان باشد و در غیر این صورت، موجب ضمان خواهد بود. در حقوق کیفری ایران نیز تنبیه کودکان از سوی اولیاء و سرپرستان باید بر اساس مصلحت باشد.(11) البته تنبیه بدنی کودک از نگاه اسلام بسیار محدود است؛ زیرا باید به گونه ای باشد که موجب دیه نشود؛ یعنی به اندازه ای خفیف باشد که حتی باعث سرخی بدن نشود؛ زیرا در این فرض نیز از نظر فقهی و حقوقی(12) مستوجب دیه خواهد بود و واضح است عملی که مستوجب دیه باشد، از اساس حرام است. مصلحت اندیشی اولیاء و سرپرستان در امر ازدواج کودک و یا اداره اموال یتیم و یا حضانت کودک از دیگر مواردی است که به عنوان یک تحقیق مستقل، قابل بررسی هستند. نقش کارشناس در تشخیص مصلحت و شرایط لازم الف) نقش کارشناس در تشخیص مصلحت نکته مهم اینکه تشخیص مصلحت یک امر موضوعی است و دیدگاه کارشناسی در این خصوص بسیار مهم است. ازاین رو، مصلحت در مقام تشخیص مورد و موضوع در حقوق خانواده ممکن است، حتی از سوی فقیه به اشتباه تشخیص داده شود؛ در حالی که اصولاً فقیه نمی تواند در مرحله تشخیص موضوع وارد شود، مگر در مواردی که تشخیص مصلحت به او واگذار شده باشد. ازاین رو، مطابق بند 1 از اصل 110 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، رهبری برای تعیین سیاست های کلی نظام، موظف به مشورت با مجمع است، اما مطابق بند 8 از این اصل، برای حل معضلات نظام که از طرق عادی قابل حل نیست، رهبری نه تنها موظف به مشورت، بلکه به تعبیر متن قانون اساسی، رهبری باید «از طریق مجمع تشخیص مصلحت نظام» به حل معضل بپردازد و رأساً نمی تواند اقدام به حل معضل نماید. این موضوع نشانگر اهمیت نقش تعیین کننده نظر کارشناسی در موضوعات و مسائل مهم مربوط به اداره کشور است. برخی از صاحبنظران در این خصوص به تفصیل، به نقش کارشناس در تشخیص مصالح حکومتی پرداخته و بر این باورند که شارع مقدس در تعیین متولّی تشخیص مصالح در صدور احکام سلطانی و حکومتی، تعبد خاصی ندارد و یا حداقل دلیلی بر تعبد موجود نیست. ازاین رو، اگر مثلاً اقتضای عقل و بنای عقلا بر عدم واگذاری تشخیص مصالح به حاکم است یا واگذاردن این کار به وی با شرایط ویژه است، همان را باید از قانونگذار اسلام سراغ گرفت و به وی نسبت داد (علیدوست، 1390، ص566). این نویسنده سپس می افزاید از نظر عقل، هر حاکمی هر چند از عقل، تفکری باز و اندیشه ای استثنایی برخوردار باشد، نمی تواند تمامی مصالح و مفاسد و ضرورتها را بدون کمک گرفتن از دیگران تشخیص دهد، اما سخن در این است که بهره گیری از کارشناس، باید در حد موضوعیت داشتن نظر کارشناس و در نتیجه مسؤول بودن وی انجام گیرد و خود حاکم جز در حد یک کارشناس و ناظر بر حسن اجراء نقش دیگری نداشته باشد و یا نظر کارشناس برای حصول اطمینان برای حاکم، بدون اینکه کارشناس مورد نظر مسؤولیت داشته باشد طریقیت دارد و آنچه موضوع اعتبار است، نظر حاکم می باشد؟ در پاسخ به این پرسش می افزاید این دو گزینه در طول تاریخ در میان خردمندان و نظامهای مایه گرفته از اندیشه و خرد، حاکم بوده و از نظر عقل و عقلا نمی توان یکی از این دو گزینه را به برتری مطلق بر دیگری، وصف کرد، بلکه تابع اقتضائات زمان، مکان و اهدافی است که قانونگذار و صاحب نظام تشریع دارد (همان، ص567-566). بنابراین، به عنوان مثال، اگر ازدواج مبتنی بر مصلحت کودک را صحیح بدانیم، التذاذ جنسی، حتی کمتر از دخول، ممکن است از نظر کارشناسی از مصادیق مفسده انگیز باشد؛ اگرچه فتوا بر وفق آن بسیار است؛ زیرا چنین رفتارهایی با کودک، موجب انحراف اخلاقی وی خواهد شد و در این فرض از مصادیق مفسده خواهد بود، مگر اینکه ازدواج ولیّ را جایز بدانیم، بدون اینکه هیچ آثار عملی بر آن مترتب باشد، وگرنه مصلحت کودک در ازدواج مراعات نشده است. فضای صدر اسلام برای به رسمیت شناختن حق ولیّ دختر برای نفی اختیار حداکثری اولیای کودک در تزویج آنان بود؛ به این معنا که در فضای آن زمان، دختران کاملاً بی اختیار بودند و پدر برای تزویج دختر و حتی پسر اختیار مطلق داشت. اسلام در چنین شرایطی، حداکثر تأثیر تزویج را با شرط مصلحت، موقوف بر اجازه کودک، بعد از بلوغ دانسته که این موضوع ممکن است بر اساس فضای آن زمان قابل دفاع باشد، اما در حال حاضر، به نظر می رسد مصالح عالیه کودک برای تزویج، به راحتی قابل تأمین نیست و نمی توان برای پذیرش آثار تزویج، بیش از صرف عقد ازدواجی که البته موقوف به اجازه کودک بعد از بلوغ است، فراتر رفت. ب) شرایط لازم برای کارشناس در تشخیص مصلحت اما در این خصوص که برای کارشناسانی که در تشخیص مصلحت دخالت دارند، چه شرایطی لازم است، مباحث قابل تأملی مطرح شده است. برخی از صاحبنظران در پاسخ به این پرسش چنین نگاشته اند که: در فرض اول ـ موضوعیت داشتن نظر کارشناس همراه با مسؤولیت و اختیارـ آنچه در کارشناس میزان است، تخصص در کار خویش و وثاقت است، مگر اینکه دلیلی از ناحیه شارع مقدس در موردی خاص بر خلاف آن وجود داشته باشد. این اندیشه از بنای خردمندان مایه می گیرد و مورد امضای شارع نیز واقع شده است. در فرض دوم ـ طریقی بودن نظر کارشناس ـ وصف خاصی در کارشناس لازم نیست، آنچه معیار است، اطمینان و قرار یا قطعی است که حاکم شرع در تشخیص مصالح باید پیدا کند. بر این بنیان از گفته هر کارشناسی که حاکم شرع به این سنجه برسد، کافی است؛ البته روشن است که وثوق، تعدد و مؤلفه هایی از این قبیل در خصوص سنجه مزبور تأثیر بسزایی دارد (همان، ص574-573). اما به نظر می رسد حتی در فرض دوم نیز که نظر کارشناس، طریقیت دارد باز هم شرایط اولیه مانند وثاقت و تخصص لازم است؛ به ویژه اینکه اگر تخصص نداشته باشد، اساساً بر وی کارشناس صدق نمی کند و چگونه حاکم اسلامی می تواند در یک موضوعی که جنبه کارشناسی و نه عمومی دارد، از طریق غیر کارشناس فن، به قطع برسد؟! نتیجه گیری در یک تعریف نسبتاً جامع از مصلحت در امور حکومتى، مى توان گفت مصلحت عبارت است از تدبیرى که دولت اسلامى به منظور رعایت منافع معنوى و مادى جامعه اسلامى و در راستاى اهداف شرع مقدّس، اتخاذ مى کند، اما «ضرورت» عبارت است از پدیدآمدن نیاز شدید در برابر شرایطى که موجب بروز خطر و ضرر بر جان، مال، ناموس و حیثیت فرد یا جامعه باشد؛ خواه ضرر مورد نظر، مادى باشد یا معنوى و خواه فعلیت داشته باشد (ضرر بالفعل) و یا امکان ایجاد آن باشد (ضرر بالقوه)، اما در پاره اى موارد، واژه مصلحت، متفاوت با ضرورت استعمال شده است و در واقع مصلحت در این معنا، مرتبه اى است خفیف تر که هنوز به حدّ ضرورت نرسیده، ازدست دادن آن ضررى را در پى نخواهد داشت؛ اگر چه موجب محرومیّت از منفعتى خواهد شد. ازاین رو، درباره تفاوت مصلحت و ضرورت، می توان گفت که هر ضرورتی مصلحت است، اما هر مصلحتی لزوماً ضرورت نیست. در حقوق خانواده، مصلحت اندیشی که از سوی حاکم اسلامی صورت می گیرد، خود به دو نوع قابل تقسیم است؛ در نوع اول، مصلحت اندیشی، به عنوان حاکم اسلامی است که در این نوع، تفاوتی با مصلحت اندیشی در سایر موارد ندارد، اما در نوع دوم، مصلحت اندیشی حاکم اسلامی به عنوان جانشین ابّ و جدّ و نه به عنوان حاکم اسلامی صورت می گیرد که این نوع از اختیار حاکم اسلامی در مواردی با محدودیت همراه است. به عنوان نمونه حاکم اسلامی در صورت فقدان ابّ و جدّ، حق تزویج صغیر را ندارد، مگر اینکه در ترک آن به حدی مفسده وجود داشته باشد که از باب حسبه، دخالت در چنین تزویجی لازم باشد. البته مصلحت اندیشی در مواردی نیز به غیر حاکم اسلامی واگذار شده است؛ مانند ولایت ابّ و جدّ که تابع مصلحت مولّی علیه می باشد. بر فرض اکتفاء به عدم مفسده در نکاح صغیر، می توان این مورد را یک استثناء دانست و در سایر موارد در اعمال ولایت ابّ و جدّ نیز باید مصلحت موجود باشد. از مجموع مباحث مطرح شده در این تحقیق می توان دریافت که حمایت از نهاد خانواده؛ به ویژه حمایت از زنان و کودکان از دیدگاه آموزه های دینی، از مهمترین اولویت های زندگی اجتماعی است و حکومت دینی موظف است با توجه به این اولویت، در سیاست حمایتی تقنینی، قضایی و اجرایی، نهاد مصلحت را به نحو احسن به کار گیرد. پی نوشت: 1. لا ولایه للحاکم الشرعی فی تزویج الصغیر ذکراً کان أو أنثى، مع فقد الأب والجد، نعم إذا دعت الضروره إلى تزویجه بحیث ترتبت على ترکه مفسده یلزم التحرز عنها کانت له الولایه علیه من باب الحسبه فیراعی حدودها ، فلو اقتضت الضروره تزویجه، ولو بالعقد المنقطع لفتره قصیره لم یتجاوزها إلى مده أطول فضلاً عن العقد الدائم، وهکذا الحال فی سائر الخصوصیات، هذا مع فقد الوصی للأب أو الجد وإلا فلا یترک الاحتیاط بتوافقه مع الحاکم کما تقدم». 2. وفی المحکی عن تذکرته انه اعتبر فیها الیسار، و جوز للولی ان یزوجها بالفقیر، و لو کان الذی یزوجها السلطان لم یکن له ان یزوجها الا بکفو». 3. Best Interests of the Child. 4. مسأله: یشترط فی صحه تزویج الأب و الجد و نفوذه عدم المفسده و الا یکون العقد فضولیاً کالأجنبی و یحتمل عدم الصحه بالإجازه أیضاً، بل الأحوط مراعاه المصلحه، بل یشکل الصحه إذا کان هناک خاطبان أحدهما أصلح من الآخر بحسب الشرف أو من أجل کثره المهر أو قلته بالنسبه إلى الصغیر فاختار الأب غیر الأصلح لتشهی نفسه». 5. یظهر من المسالک الاتفاق علیه، حیث جعل الفارق بین ولایه الأب و ولایه الحاکم الاجتزاء بعدم المفسده فی الأولى، واعتبار المصلحه فی الثانیه». 6. فکأن ولایه الأب فی النکاح غیر ولایته فی المال، فإن المشهور بین القدماء، المدعى علیه الاجماع، والمصرح به فی کلام جماعه من المتأخرین: اعتبار المصلحه فیها. والفارق بین المقامین هو عدم وضوح الاطلاق فی ولایه الأب فی المال، بخلاف المقام. وعلى هذا فالذی یدل على اعتبار الشرط المذکور هنا دلیل نفی الضرر. ویقتضی الاجتزاء به فی صحه العقد وإن لم یکن مصلحه إطلاق أدله الولایه، المقتصر فی تقییده على ما ذکر». 7. وهل یعتبر وجود المصلحه؟ ظاهر المسالک أن المشهور بین الأصحاب عدم اعتباره، واستدل للاعتبار بالآیه الشریفه المتقدمه، بدعوى أن الأحسن ما فیه المصلحه، وهی وإن لم تشمل الأب ولکنها تشمل الجد وتثبت فی الأب لعدم القول بالفصل، ثم إنه إذا ثبت ذلک فی الأموال، یتعدى عنها إلى المقام. وبالأصل، فإنه إذا لم یکن لأدله الولایه اطلاق لابد من الاقتصار على المتیقن، وهو الولایه على التصرف الذی فیه المصلحه، والرجوع فی غیر ذلک إلى أصاله عدم ثبوت الولایه، أو عدم نفوذ التصرف». 8. ولکن یرد على الأول أولاً: أنه لا یصدق الیتیم على من له الجد. وثانیاً: إن المراد بأحسن الحسن، والفعل الذی لا مفسده فیه حسن. وثالثاً: إن الآیه منصرفه إلى الأجانب، والخطاب فیها لا یشمل الجد. ورابعاً: إن عدم الفصل غیر محرز. وخامساً: أنه لو ثبت ذلک فی التصرف فی المال لا وجه للتعدی إلى المقام، مع أن الأکثر على الفصل. ویرد على الثانی: إن مقتضى الاطلاق عدم الاعتبار أضف إلیه بناء العقلاء فإن بنائهم على ثبوت الولایه مع عدم المفسده، ولم یردع الشارع الأقدس عنه». 9. نسب القول باعتبارها فی الولایه على مال الطفل إلى المشهور من الأصحاب واستدلوا علیه بقوله تعالى: «وَلاَ تَقْرَبُواْ مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ». وذکر الشیخ1 أنها وإن لم تکن تشمل الأب باعتبار أنه مع وجوده لا یکون ابنه یتیما، إلا أنها تشمل الجد وحینئذ فیثبت الحکم للأب بالقطع بعدم الفصل. إلا أننا لم نرتض هذا القول به فلا نقول به فی النکاح وذلک لاطلاقات الأدله الوارده فی المقام السالمه عن المقید حیث لم یرد فی شئ من النصوص اعتبار وجود المصلحه فی انکاح الأب أو الجد. نعم الاحتیاط فی محله، حتى وإن کان الظاهر عدم الاعتبار». 10. إذا زوج الأب أو الجد للأب الصغیر أو الصغیره مع مراعاه ما تقدم فهو وإن کان صحیحاً ولکن یحتمل معه ثبوت الخیار للمعقود علیه بعد البلوغ والرشد ، فلو فسخ فلا یترک الاحتیاط بتجدید العقد أو الطلاق». 11. ماده 49 قانون مدنی ایران: «اطفال در صورت ارتکاب جرم، مبری از مسؤولیت کیفری هستند و تربیت آنان با نظر دادگاه به عهده سرپرست اطفال و عندالاقتضاء کانون اصلاح و تربیت اطفال می‌باشد. تبصره 1. منظور از طفل کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد. تبصره 2. هرگاه برای تربیت اطفال بزهکار تنبیه بدنی آنان ضرورت پیدا کند، تنبیه بایستی به میزان و مصلحت باشد». 12. ماده 484: «دیه ضربتی که در اثر آن رنگ پوست متغیر گردد به قرار زیر است: الف) سیاه شدن صورت بدون جراحت و شکستگی، شش دینار. ب) کبودشدن صورت، سه دینار. ج) سرخ شدن صورت، یک دینار و نیم. د) در سایر اعضای بدن در صورت سیاه شدن، سه دینار و در صورت کبودشدن، یک دینار و نیم و در صورت سرخ شدن، سه ربع دینار است. تبصره 1: فرقی در حکم مذکور بین زن و مرد و کوچک و بزرگ نیست و همچنین فرقی میان تغییر رنگ تمام صورت یا قسمتی از آن و نیز فرقی بین آنکه اثر جنایت مدتی بماند یا زایل گردد نمی‌باشد». منابع و مآخذ 1. قرآن کریم. 2. نهج البلاغه. 3. ابن فهد حلّی، جمال الدین احمد، المهذب البارع فى شرح المختصر النافع، قم: مؤسسه النشر الاسلامى، 1413ق. 4. اردبیلى، ملااحمد، مجمع الفائده و البرهان فى شرح ارشاد الاذهان، ج12، قم: مؤسسه نشر اسلامى، 1417ق. 5. امام خمینى، سیّدروح الله، تهذیب الاصول، تقریر جعفر سبحانى، ج3، قم: دارالفکر، بی تا. 6. ----------------، صحیفه نور، ج20، تهران: انتشارات سهامى چاپخانه وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، 1361. 7. انصاری، مرتضی، کتاب المکاسب، ج3، قم: کنگره شیخ انصاری، چ2، 1420ق. 8. بحرانی، یوسف، الحدائق الناظره فى احکام العتره الطاهره، ج24، قم: مؤسسه نشر اسلامی، 1408ق. 9. جعفرى لنگـرودى، مـحمدجعـفر، ترمینولوژى حقوق، تهران: گنج دانش، چ8، 1376. 10. جوادی آملی، عبدالله، ولایت فقیه، قم: نشر اسراء، چ2، 1379. 11. حر عاملی، محمدبن الحسن، وسائل الشیعه، ج21، قم: مؤسسه آل البیت: لإحیاء التراث، چ2، 1414ق. 12. حسینی بهشتى، سیدمحمد، حکومت در اسلام، بی جا: بی نا، بی تا. 13. حکیم، سیدمحسن، مستمسک العروه، ج14، قم: منشورات مکتبه آیه الله العظمى المرعشی النجفی، 1404ق. 14. حکیم، سیّدمحمدتقى، الاصول العامه للفقه المقارن، قم: مؤسسه آل البیت:، چ2، بی تا. 15. خوئی، سیدابوالقاسم، کتاب النکاح، ج2، نجف اشرف: دارالعلم، 1404ق. 16. --------------، مصباح الاصول، تقریر سیدمحمد سرور واعظ، ج2، قم: مکتبه الداورى، 1409ق. 17. روحانی، سیدمحمدصادق، فقه الصادق7، ج21، قم: مؤسسه دارالکتب، چ3، 1414ق. 18. سبحانى، جعفر، الملازمه بین حکمى العقل و الشرع عند الشیخ الانصارى، قم: کنگره بزرگداشت دویستمین سالگرد میلاد شیخ اعظم انصارى، پاییز 1373. 19. ----------، فرازهایى از تاریخ پیامبر اسلام، تهران: دفتر نشر فرهنگ اسلامی، 1371. 20. سیستانی، سیدعلی، منهاج الصالحین، قم: ستاره، 1416ق. 21. طباطبایی یزدی، سیدکاظم، عروه الوثقی، قم: مؤسسه نشر اسلامی، 1420ق. 22. علیدوست، ابوالقاسم، فقه و مصلحت، قم: پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه، چ2، 1390. 23. غزالى، محمد ابوحامد، المستصفى، بیروت: دارالکتب الاسلامیّه، 1413ق. 24. فاضل آبی، زین الدین، کشف الرموز فى شرح المختصر النافع، قم: مؤسسه نشر اسلامى، چ3، 1417ق. 25. کلینی، محمدبن یعقوب، الکافی، ج6، تهران: دارالکتب الاسلامیه، چ3، 1367. 26. محقق حلّى، جعفر، شرائع الاسلام فى مسائل الحلال و الحرام، ج4، بیروت: دارالاضواء، چ2، 1403ق(الف). 27. -------------، معارج الاصول، قم: مؤسسه آل البیت:، 1403ق(ب). 28. مصباح یزدى، محمدتقى، پرسش ها و پاسخ ها، ج2، قم: مؤسسه آموزشى و پژوهشى امام خمینى(ره)، 1377. 29. مطهرى (شهید)، مرتضى، عدل الهى، تهران: انتشارات صدرا، چ2، 1361. 30. مفید، محمدبن نعمان، المقنعه، قم: مؤسسه النشر الاسلامى، چ4، 1417ق. 31. نجفى، محمدحسن، جواهر الکلام فى شرح شرایع الاسلام، ج30، تهران: دارالکتب الاسلامیه، چ2، 1366. 32. نراقی، احمد، مستند الشیعه، ج16، قم: مؤسسه آل البیت:، 1419ق. 33. هاشمی، سیدحسین، مبانی فقهی و حقوقی مجمع تشخیص مصلحت نظام، قم: مرکز مطالعات و پژوهشهای حوزه علمیه قم، 1381. 34. هدایت نیا، فرج الله، عناوین ثانویه و حقوق خانواده، قم: پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه، 1392. 35. ورعی، سیدجواد، اصل در روابط خارجی دولت اسلامی، قم: پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، 1390. سیدحسین هاشمی: مدرس حوزه، دکترای حقوق جزا و جرم شناسی و عضو هیأت علمی گروه حقوق دانشگاه مفید فصلنامه حکومت اسلامی شماره 75. انتهای متن/
95/01/23 :: 07:50
این صفحه را در گوگل محبوب کنید
[ارسال شده از: فارس]
[مشاهده در: www.farsnews.com]
[تعداد بازديد از اين مطلب: 30]
-
اقتصادی
پربازدیدترینها