نويسنده: محسن خرازى تغيير جنسيت (قسمت سوم)

واضح آرشیو وب فارسی:فارس: نويسنده: محسن خرازى تغيير جنسيت (قسمت سوم)
خبرگزاري فارس: مراد از تغيير جنسيت قطع آلت تناسلى و ايجاد حفره اى به جاى آن نيست تا مرد در امكان نزديكى، شبيه زن شود زيرا چنين كارى موجب تغيير جنسيت نمى شود.بلكه مقصود ما از تغيير جنسيت آن است كه هويت و جنسيت مرد به كلى تغيير كند.اين مقاله، به بررسي فقهي تغيير جنسيت پرداخته است.
مگر گفته شود: روايت در مقام نفى عصبه است لذا نسبت به مقام مورد بحث، اطلاق ندارد. ليكن كسى مى تواند بگويد: بله، ليكن نفى ارث عصبه با ملاك نزديك تر بودن به ميت، در دلالت كردن براين كه معياردر ارث، نزديك تر بودن به ميت است، كفايت مى كند. شاهدش اين است كه در معتبره يزيد كناسى، امام(ع) براى ارث بردن هر مرتبه چنين علت آورده كه او نسبت به مرتبه پايين تر خود، اولى است آن جاكه از امام باقر(ع) روايت كرده: پسر تو از پسر پسر تو، نسبت به تو، اولى است و پسر پسر تو از برادر تو اولى است، فرمود: و برادر پدرى و مادرى، از برادر پدرى، نسبت به تو اولى است وبرادر پدرى، از برادر مادرى، نسبت به تو اولى است. ((317))

اشكال: اولويت، فرع صدق عنوان مادرى و پدرى است درحالى كه طبق فرض اين دو عنوان صادق نيست.

جواب: اولويت ناشى از آن است كه اين دو، منشا ولادت بوده اند اگر چه از نظر حدوث در تولد شخص مدخليت داشته اند [ولى بعد از تغيير جنسيت، آن عنوان باقى نيست.] پس اولى بودن فرع بر اين نيست كه عنوان مادرى و پدرى الان صدق كند.

به علاوه، مى توان بين عنوان "والدين" و عنوان "پدر و مادر" فرق گذاشت، زيرا بعد از تغيير جنسيت، عنوان "والدين" برآن دو صادق است، اگر چه صدق عنوان "پدر و مادر" را نپذيريم، زيرا در صدق [عنوان والدين] ريختن نطفه دررحم زن [توسط مرد] ووضع حمل [توسط زن] كفايت مى كند و موضوع ارث، طبق نص آيه كريمه، عنوان "والدين" است.

بعد از اين كه روشن شد به خاطر وجود ملاك ارث يعنى نزديك تر بودن به ميت اين دو (پدر و مادر بعد از تغيير جنسيت) ارث مى برند، اكنون بحث در مقدار ارث آن دو است.

مرحوم امام در تحرير الوسيله فرموده است:
تفاوت اين دو در مقدار ارث، به لحاظ حالت بسته شدن نطفه است زيرا دراين حالت،پدر، دو سوم و مادر، يك سوم ارث مى برد و احتياط، مصالحه با هم است.((318))

اشكال: استفاده مطلب فوق از منطوق ادله [ارث] مشكل است، زيرا موضوع مقدار، پدرومادر يا آنچه بازگشت به اين دو مى كند، مى باشد، در حالى كه اين دو عنوان، طبق فرض بر آنان صدق نمى كند.بنابراين چاره اى نداريم جز اين كه بگوييم: مقصود، تنها عنوان فعلى نيست، بلكه اعم است، تا حكم مقدار ارث، كسى را كه پيش از اين، مصداق دو عنوان [پدر و مادر] بوده و درحال حاضر، به سبب تغييرجنسيت از وى زايل شده نيز در برگيرد.

جواب: جا دارد كه بگوييم: نزديك تر بودن به ميت، اگر چه بين آنان مشترك است ليكن صدق "پدر" و "مادر" مشترك نيست، و مقتضاى اين كه پدر مختص كسى است كه نطفه ازاو بوده و مادر مختص كسى است كه وضع حمل كرده، آن است كه: ارث آن دو به اندازه يك سوم، اختلاف داشته باشد. بنابراين همان طور كه مرحوم امام در تحرير فرمودند، اعتبار برحال بسته شدن نطفه است و بطلان ملغى كردن خصوصيت از عنوان فعلى با اين كه ظهور در آن دارد روشن است.

با وجود صدق عنوان پدر و مادر نيازى به استصحاب ارث شخص آن دو، قبل از تغييرجنسيت، نيست زيرا اصل عملى وقتى ارزش دارد كه دليل اجتهادى وجود نداشته باشد و با وجود صدق دو عنوان ياد شده،اطلاق ادله ارث شامل آنها مى شود [و استصحاب موضوعيت ندارد، چون مجراى اصول، موارد شك است و دراين فرض، شك نداريم تا به سراغ استصحاب برويم].

وانگهى، در استصحاب ياد شده، حالت سابقه [يقين وجود ندارد] [لذا يكى از اركان استصحاب ناتمام است]، زيرا حكم جزئى يعنى وارث بودن شخص مرد يا زن بسته به مرگ مورث قبل از تغييرجنسيت است و طبق فرض، چنين چيزى واقع نشده است لذا مقام مورد نظر قابل قياس با استصحاب ولايت شخص پدر، قبل از تغيير جنسيت، نيست زيرا در باب ولايت حكم كلى شرعى [ولايت پدر] قبل از تغيير جنسيت نيز بر پدر منطبق است [زيرا موضوع آن فعليت دارد] ليكن يك حكم جزئى (ولايت پدرى كه تغيير جنسيت داده) پديد آمده است. [در اين جا شك مى كنيم در بقاى آن حكم كلى] و براى اثبات بقاى آن بعد از تغيير جنسيت، استصحاب جارى مى شود [اما در باب ارث، حكم كلى يعنى ارث پدر و مادر همچنان باقى است و ترديدى در آن وجود ندارد. اما فعليت پيدا كردن حكم جزئى آيعنى مقدار ارث پدر و مادر در صورت تغيير جنسيت به مرگ مورث بستگى دارد در حالى كه فرض اين است كه در هنگام تغيير جنسيت، وى هنوز زنده است و زمانى هم كه بميرد، در آن جا حالت سابقه اى وجود ندارد تا مورد استصحاب قرار گيرد بنابراين قياس باب ارث به باب ولايت، قياس مع الفارق است.]

بله، استصحاب تعليقى صحيح است به اين معنا كه: اگر مورث قبل از تغيير جنسيت بميرد پدر و مادرش فلان مقدار ارث مى بردند. پس هم اكنون نيز همان مقدار را ارث مى برند چنان كه خداوند در اين آيه به آن تصريح كرده است:
ولابويه لكل واحد منهما السدس مما ترك ان كان له ولد فان لم يكن له ولد وورثه ابواه فلامه الثلث، ((319))
براى هر يك از پدر و مادر او، يك ششم ميراث است، اگر [ميت] فرزندى داشته باشد واگر فرزندى نداشته باشد و [تنها] پدر و مادر از او ارث برند، براى مادر او يك سوم است [و بقيه از آن پدر است].

اشكال: در حكم تعليقى، استصحاب جارى نمى شود مگر زمانى كه شرعى باشد مانند ضمان در فرمايش پيامبر اكرم (ص):
على اليد ما اخذت حتى توديه، ((320))
هرشخصى آنچه را گرفته ضامن است تا آن كه به صاحبش برگرداند.

البته بنابراين كه اين حديث بروجوب رد، و برضمان درصورت تلف، دلالت كند در حالى كه در مقام اين بحث نيستيم.

جواب: ظاهر آيه اين است كه يك ششم در پدر و مادر، بر مرگ [مورث] با وجود فرزند معلق است، و دو سوم و يك سوم بر مرگ [مورث] و نبود فرزند تعليق شده است.

همچنين وجهى براى اين اشكال نيست كه: استصحاب تعليقى با اصل عدم انتقال زايد مانند يك سوم به پدر، معارض است، زيرا تمسك در عدم انتقال [زايد]، از [شك در] بقاى حكم سابق و عدم آن،نشات مى گيرد و با وجود جريان استصحاب در ناحيه سبب (اصل سببى) مجالى براى جريان استصحاب در ناحيه مسبب (اصل مسببى) نيست.

حال بنابر مراعات احتياط [چنان كه در تحرير الوسيله آمده بود] آيا مصالحه فقط بين پدر و مادر است يا بين آن دو وساير وارث ها نيز مصالحه لازم است؟

اگر اصل ارث آن دو را به ملاك نزديك تربودن، بپذيريم، مجالى براى مصالحه بين آنها و ساير ورثه نيست زيرا آنها در ارث بردن بر بقيه مقدمند. اما اگر در اين جهت شك كنيم و به لزوم صدق عنوان پدر ومادر قائل شويم در حالى كه اين دو عنوان صادق نمى باشند بنابر عدم صدق آن دو با تغيير جنسيت در اين صورت مصالحه، بين آن دو و بين ساير ورثه كه در طبقه آنها يا در طبقه پايين تر قرار دارند،مى باشد.

از نظر ما مصالحه بين آن دو لازم نيست، زيرا بعد از تغيير جنسيت نيز عنوان پدر و مادر صدق مى كند زيرا در صدق آن دو، حدوث مبدا كفايت مى كند، اگر چه صدق عنوان پدر و مادر را نپذيريم و مقتضاى صدق اين دو عنوان آن است كه هركدام به مقدارى كه تعيين شده است، ارث ببرند يعنى در صورت نبود فرزند، دو سوم در پدر و يك سوم در مادر.

فرع نهم

حكم محرميت در غير پدر و مادر، با تغيير جنسيت تغيير نمى كند، زيرا با وجود باقى بودن ملاك انتزاع آن دو يعنى اشتراك در پدر و مادر بدون واسطه يا با واسطه با تغيير جنسيت، عنوان و نسبت شخص تغيير نمى كند [مثلا برادرى و خواهرى از بين نمى رود].

بنابراين، تغيير جنسيت برادر و خواهر، آنها را ازاخوت خارج نمى كند و همچنين در عمو و عمه و خاله و دايى، درتمام اينها همان طور كه قبل از تغيير جنسيت ازدواج با آنها حرام بود و نگاه كردن هريك به ديگرى جايز بود، بعد از تغيير جنسيت نيز همان احكام باقى است زيرا ملاك باقى است.

بلكه نسبت به غير آنها نيز احكام باقى است، مثلا همان طور كه برادر و خواهر قبل از تغيير جنسيت ازدواج آنها با فرزندان ديگرى حرام بوده و نگاه به آنها جايز بوده، بعد از تغيير جنسيت نيز ازدواج با آنها حرام و نگاه كردن جايز است زيرا با تغيير جنسيت از خاله و دايى بودن يا عمو و عمه بودن، خارج نمى شوند.

همچنين [ازدواج با] دختر خواهر زن و دختر برادر زن، بدون اجازه زن، برشوهر حرام است و اين حكم با تغيير جنسيت دادن خواهر به برادر يا به عكس تغيير نمى كندزيرا دختر آن دو با تغيير جنسيت، ازعنوان دختر خواهر زن يا دختر برادر زن، خارج نمى شوند.

فرع دهم

اگر جنس مادر تغيير كرده و به مرد تبديل شود آيا ازدواج او با دخترانش جايزاست يا خير؟

چنين ازدواجى جايز نيست، زيرا موضوع حرمت، ازدواج با دختر است و اين بعد از تغيير جنس دادن مادر و تبديل شدن به مرد نيز صادق است زيرا دختران اولاد مردجديد هستند و به ضرورت دين، ازدواج با آنها حرام است.

علاوه بر اين كه عموم آيه: "حرمت عليكم امهاتكم و بناتكم ..." ((321)) اين مورد را فرا مى گيرد و مى توان براى اثبات حرمت ازدواج، به آن استدلال كرد زيرا بناتكم درآيه، شامل مرد جديد نيزمى شود در نتيجه ازدواج با آنها بر مرد جديد حرام است.

و اگر كسى ادعا كند كه آيه شريفه از اين مورد انصراف دارد، مى گوييم: اين انصراف، بدوى است [نه ظهورى و اعتبار ندارد.] بنابراين عنوان فوق، با عموم خود، شامل مورد بحث نيز مى شود.

علاوه براين كه مويد مطلب اين است كه "بناتكم" در آيه اشعار دارد كه رمز حرام بودن و ملاك آن، دختر بودن است، واين خود قرينه اراده عموم از كلمه فوق است [و ضمير مخاطب در "بناتكم" شامل مردجديد نيز مى شود، لذا ازدواج او با دخترش جايز نيست].

اشكال: نسبت دختر او بودن به اين لحاظ است كه او قبلا زن بوده است نه به اين اعتبار كه او مرد بوده (چون پدر، شخص ديگرى بوده است و عنوان زن بعد از تغيير جنسيت، صادق نيست.

جواب: نسبت ياد شده به اين لحاظ است كه او "مادر" بوده است و اين عنوان بعد از تغيير جنسيت نيز صادق است. پس ملاك، والديت و ولديت است كه همچنان باقى هستند.

به علاوه، تنقيح مناط قطعى درمقام مورد بحث وجود دارد و ازدواج با اولاد را تجويز نمى كند.

پس از تغيير جنسيت دادن مادر، نگاه كردن او به دخترانش جايز است، زيرا بين حرمت ازدواج و جواز نگاه، ملازمه وجود دارد. علاوه براين كه جواز نگاه كردن هريك به ديگرى را كه قبل از تغيير جنسيت وجود داشته، استصحاب مى كنيم، البته درصورتى كه قبل از اين تغيير، دختران متولد شده باشند.

دراين جا موضوع به حال خود باقى است زيرا شخص مادر و دختران بعد از تغيير جنسيت مادر باقى هستندليكن اين برطبق مبنايى است كه زن بودن يا مرد بودن از احوال باشد چنان كه مويد آن اين است كه اگر مملوكى به عنوان اين كه مرد يا زن است فروخته شود سپس كشف خلاف شود، بيع باطل نيست بلكه محكوم به خيار است زيرا اين مورد از قبيل تخلف اوصاف است. بر خلاف فرضى كه اسبى فروخته شود سپس معلوم شود "الاغ" بوده و برخلاف اين كه مورد بحث از باب ولايت باشد زيرا مرد بودن در آن باب، خصوصيت دارد.

اشكال: موضوع جواز نظر عبارت است از: دخول هريك از آنان درعموم "نسائهن" در حالى كه طبق فرض با تغيير جنسيت از عنوان "نساء" مذكور در مستثناى از حرمت آشكار كردن زينت و لزوم پوشش،خارج شده است. از طرف ديگر با تبديل شدن به مرد، پدر اولاد خود نمى شود تا عنوان "آبائهن" در مستثنا در آيه "ولايبدين زينتهن الا لبعولتهن او آبائهن ((322))..." شامل آن شود. بنابراين مردكنونى كه قبل از تغيير جنسيت، مادر بوده است، داخل در مستثنا نيست، اگر چه توهم شده كه "پدر" براو صدق مى كند و نيز به خاطر خارج شدن او از عنوان "نساء" كه اين دو عنوان از اسباب جوازنگاه مى باشند.

خلاصه: عموم آيه: "ولايبدين زينتهن الا لبعولتهن او آبائهن... او نسائهن" اين مورد را كه مادر تغيير جنسيت داده شامل نمى شود زيرا در اين حال پدر فرزندانش به شمار نمى آيد. از طرف ديگر جواز نگاه مادر به دختران و برعكس، از اين باب است كه عموم "نسائهن" شامل آنها مى شود، در حالى كه پس از تغيير جنسيت عنوان "زن بودن" بروى صدق نمى كند و نگاه كردن مرد كنونى به دختران خود در صورتى جايز مى باشد كه يا داخل در عموم "آبائهن" باشد يا داخل در عموم "نسائهن" درحالى كه هر دو منتفى است. بنابراين براى جواز نگاه، دليلى وجود ندارد.

جواب: بله، ليكن صدق نكردن موضوع دليلى، به جريان استصحاب ضرر نمى زند زيرا به حكم عرف، موضوع باقى است و روشن است كه موضوع جواز نظر پس از تطبيق دادن عنوان دليلى بر مادر و دختران او، شخص مادر و دختران است و هر يك همچنان باقى هستند. البته بر طبق اين مبنا كه مرد بودن يا زن بودن از احوال مى باشند و نگاه كردن به مماثل بانگاه كردن به غير مماثل تغاير ندارد. بنابراين با جريان استصحاب در مصداق "نسائهن"، عمر مستثنا يعنى "نسائهن" طولانى مى شود. مطلب جاى درنگ دارد.

(نكته: نگاه كردن مادر به پسرانش، پس از آنكه به مرد تغيير جنسيت داده، اشكال ندارد، زيرا از باب نگاه كردن به همجنس است.)

فرع يازدهم

هرگاه جنس پدر تغيير كند و به زن تبديل شود، ازدواج او با پسرانش به ضرورت و تنقيح مناط قطعى، حرام است و ذكر نشدن آن در ادله، مانع حرمت آن نيست، مانند حرمت قطعى نوشيدن از ظرفى كه نصف آن از طلا و نصف ديگر آن از تقره است، با اين كه در ادله تنها ظرف طلا يا نقره ذكر شده.

گاهى به اين آيه ((323)) استدلال شده است:
بر شما حرام شده است، مادرانتان و دختران و خواهران و عمه ها و خاله ها و دختران برادر و دختران خواهر شما و مادرانى كه شما را شير داده اند و خواهران رضاعى شما و مادران همسرتان و دختران همسرتان كه در دامان شما پرورش يافته اند، از همسرانى كه با آنها آميزش جنسى داشته ايد و چنانچه با آنها آميزش جنسى نداشته ايد [دختران آنها] براى شما مانعى ندارد و [همچنين] همسرهاى پسرانتان كه از نسل شما هستند [نه پسر خوانده ها] و [نيز بر شما حرام است] جمع ميان دو خواهر مگر آنچه گذشته واقع شده چرا كه خداوند، آمرزنده و مهربان است.

ليكن اين استدلال محل درنگ و اشكال است، زيرا مخاطب آيه مردان هستند و اگر چه پسران داخل درخطاب مى باشند، ليكن در شمار ازدواج هاى حرام پدران ذكر نشده است زيرا ازدواج مردان باپدرانشان متعارف نيست و مورد بحث يعنى پدرى كه به زن تبديل شده فردى نادر است و آيه كريمه متعرض آن نيست تا شمول آن را نسبت به پدر ياد شده بپذيريم. بنابراين اگر چه پسرها مخاطب حرمت موارد مذكور در آيه است و ازدواج با آنها بر آنان حرام است، ليكن ازدواج پدرى كه تبديل به زن شده، خارج از محدوده آيه مى باشد. اگر در آيه، حرام بودن [ازدواج] با پدران ذكر مى شد، با زحمت شمول آن نسبت به مورد بحث قابل پذيرش بود ولى آيه متعرض آن نيست.

به همين جهت در كلمات سديده براى اثبات حرمت ازدواج با پسران به ملازمه بين جواز نگاه كردن در محارم نسبى و حرمت ازدواج، تمسك شده است ((324))، زيرا درمقام مورد بحث، بر طبق فرض، نگاه كردن زن ياد شده به پسران خود جايز است چنان كه اين آيه كريمه بر آن دلالت مى كند:
وقل للمومنات يغضضن من ابصارهن و يحفظن فروجهن و... ولايبدين زينتهن الا لبعولتهن او آبائهن او آباء بعولتهن او ابنائهن ((325))

به زنان با ايمان بگو چشم هاى خود را [از نگاه هوس آلود] فروگيرند و دامان خويش را حفظ كنند و زينت خود را جز آن مقدار كه نمايان است آشكار ننمايند و [اطراف] روسرى هاى خود را بر سينه افكنند [تا گردن و سينه با آن پوشانده شود] و زينت خود راآشكار نسازند مگر براى شوهرانشان يا پدرانشان يا پدر شوهرانشان يا زنان هم كيششان...

عبارت "او ابنائهن" در جايز بودن نگاه زن ياد شده به پسرانش، كفايت مى كند، چرا كه بر آنان نسبت به پدرى كه تبديل به زن شده "پسران" صدق مى كند.

به هر حال، با وجود ضرورت و ثبوت ملازمه ياد شده و تنقيح مناط قطعى، مجالى براى جريان اصل در مقام مورد بحث وجود ندارد زيرا "الاصل دليل حيث لا دليل".

به علاوه آنچه حالت سابق دارد حرمت لواط پدر با پسر، قبل از تغيير جنسيت است نه حرمت ازدواج. بنابراين حرمت ياد شده متعلق به عنوان لواط مرد با مرد است وبا تبديل شدن مرد به زن، اگر چه متعلق حكم براين مبنا كه مرد و زن بودن از احوالند، باقى باشد، ليكن حكم متيقن و مشكوك اتحاد ندارند زيرا لواط و ازدواج متغايرند درحالى كه دراستصحاب، اتحاد بين دو قضيه درموضوع و محمول، لازم است مثلا اگر اقتدا به زيد پيش تر، جايز بوده باشد و سپس شك كنيم آيا تقليد از اوجايز است يا خير؟ نمى توان براى اثبات جواز تقليد، به بقاى زيد جهت استصحاب جواز اقتدا، اكتفا كرد.

فرع دوازدهم

اگر جنس مادر تغيير كند و به مرد تبديل شود آيا بعد از تبديل شدن به مرد، در محرم بودن همسر پسرانش، مانند پدر است يا خير؟

استاد بزرگوار ما امام خمينى با اشكال، قائل به محرميت شده است ((326)) و براى [اثبات] حرمت، چنين استدلال كرده است كه ضمير در قول خداوند: "وحلائل ابنائكم" شامل مرد جديد نيزمى شود.

اشكال: مراد از پسران، پسرانى هستند كه از صلب پدر باشند، زيرا در آيه مى گويد: "الذين من اصلابكم" لذا حرام بودن ازدواج با حليله پسر، تنها به پدران اختصاص دارد، زيرا واژه "اصلاب" تنها پدرانى را كه مرد هستند در برمى گيرد، بدين سبب كه منى مرد از صلب بيرون مى آيد نه منى زن.

جواب: اين توهم، به چند دليل مردود است:
اول: واژه "صلب" به قسمتى از بدن كه ميان دو ديواره استخوان هاى پشت و استخوان هاى سينه واقع شده، تفسير گرديده است. ((327)) بنابراين، صلب به پدران اختصاص ندارد.

دوم: پيش تر اشاره شد كه اضافه "حلائل" به "ابنائكم" نشان مى دهد كه معيار حرام بودن [ازدواج] آن است كه حليله پسر باشد و انسان با حليله پسرش نمى تواند ازدواج كند، از اين روى توصيف ياد شده(توصيف "ابناء" به: الذين من اصلابكم) از باب اين است كه پسر خوانده ها را از اين حكم خارج كند و لذا با حرام بودن حليله هاى پسران رضاعى ناسازگارى ندارد.

سوم: استصحاب حرمت نيز به حرام بودن ازدواج با حليله پسر، حكم مى كند، زيرا دست كم، عموم تحليلى كه برحرام بودن حليله پسر دلالت مى كند، اجمال دارد و اين اجمال، به عموم آيه: "و احل لكم ماوراء ذلكم" نيز سرايت مى كند. بنابراين دليل اجتهادى برجايز بودن ازدواج با حليله پسر، وجود ندارد. [پس نوبت به استصحاب مى رسد] ومقتضاى استصحاب اين است كه پس از انشاى عقد، نبايد به عموم:"واحل لكم ماوراء ذلكم" ترتيب اثر داد [در نتيجه، ازدواج با حليله پسر حرام است.] مطلب جاى درنگ است. ((328))

پوشيده نماند كه مطلب مذكور، خالى از مناقشه نيست، زيرا در آيه تحريم محارم نسبى و سببى خطاب با مردان است و اين موجب تخصيص اصلاب به مردان است اگر چه صلب و تريبه به حسب لغت مختص به مردان نمى باشند، بلكه شامل زنان نيز مى شوند. بنابراين شمول آن نسبت به مردانى كه پدر نيستند، واضح نبوده و محل تامل است.

مگر گفته شود: با وجود اين كه مردان، در برگيرنده مردان جديد مى باشند، ديگر لفظ "اصلاب" مخصوص مردانى كه پدر هستند، نيست.

سپس ملحق كردن حليله هاى پسران رضاعى [به حليله هاى پسران نسبى] به خاطر وجود دليل، موجب نمى شود كه غير آنها مانند محل بحث را بى دليل، به آنها ملحق نماييم.

به علاوه، حرمت مساحقه كه قبل از تغيير جنسيت، بين مادر و حليله ثابت است باحرمت ازدواج بين مرد و حليله، مغايرت دارد و با وجود اين مغايرت، قضيه يقينى با قضيه مشكوك از نظر موضوع و محمول،متحد نخواهد بود لذا مجالى براى استصحاب حرمت نيست.

همچنين استصحاب عدم ترتيب اثر بعد از انشاى عقد، درجايى جارى مى شود كه دليلى برنفى مانعيت از صحت عقد وجود نداشته باشد وگرنه مجالى براى جريان آن نيست زيرا شك در ترتيب اثر، از شك درمانعيت و عدم آن، ناشى مى شود و اگر بپذيريم كه حديث رفع، براى نفى شرطيت و مانعيت جارى مى شود، براى استصحاب عدم ترتيب اثر پس از انشاى عقد، مجالى نيست.

با همه اين تفاصيل، مى توان براين مطلب اعتماد كرد كه ملاك حرمت، "حلائل ابنائكم" است و اين ملاك در مورد بحث وجود دارد. خلاصه، مساله محل اشكال است. [آنچه گفته شد راجع به ازدواج با حليله پسر بود] اما جايز بودن نگاه كردن مادر به حليله پسرش را پس از آن كه به مرد تغيير جنسيت داد نمى توان از آيه "ولايبدين زينتهن الا لبعولتهن... اونسائهن"((329)) استفاده كرد زيرا مادر پيش از تغيير جنسيت، تحت عموم نسائهن داخل بود و پس از تغيير جنسيت، از تحت اين عموم خارج مى شود و عنوان ديگرى كه او را در برگيرد نيز وجود ندارد.

بله، براى اثبات مطلب فوق يكى از دوچيز كفايت مى كند: يكى ملازمه بين حرمت ازدواج با حليله پسر و جواز نگاه و ديگرى استصحاب جواز نگاه كه بين مادر وحليله پسرش قبل از تغيير جنسيت ثابت بوده است البته به شرطى كه تغيير جنسيت بعد از ازدواج پسرش باشد [چون دراين صورت حالت سابق وجود دارد]. اين، بنابراين است كه مرد بودن و زن بودن از احوال بوده و نگاه كردن به هم جنس با نگاه كردن به غير هم جنس، مغايرت نداشته باشد. دقت كنيد.

فرع سيزدهم

هرگاه جنس حليله پسر تغيير كند و به مرد تبديل شود، حكم به حرام بودن ازدواج او با مادر شوهر پيشين خود و نيز حكم به جواز نگاه او به اين مادر شوهر وبرعكس، محتاج به دليل است و برطبق فرض، هيچ يك از عنوان هايى كه سبب حرام بودن مى شوند، برازدواج با مادرشوهر، منطبق نيستند و جايز بودن نگاه كردن هريك از اين دو به ديگرى، تابع صدق "نسائهن" مى باشد درحالى كه برطبق فرض، بعد از تغييرجنسيت، اين عنوان صدق نمى كند.

دركتاب كلمات سديده آمده است:
عموم آيه "واحل لكم ماوراء ذلكم" بر جايز بودن عقد هرزنى كه درزمره زنان ياد شده در آيه پيشين ذكر نشده باشد، دلالت مى كند. از جمله زنانى كه در آيه ذكر نشده، مادر شوهر است زيرا وى پيش از عقدبر مرد جديد (عروس پيشين) نامحرم است همانند ديگر نامحرمان. نه براى اين مرد جديد رواست كه به مادر شوهر خود نگاه كند و نه براى مادر شوهر جايز است كه به او نگاه كند.

اما اگر ادعا شود كه نسبت مرد جديد به مادر شوهر پيشين خود، همانند نسبت مادرى است كه تغيير جنسيت به مرد داده باشد قبلا گفته شد كه ازدواج او، در صورتى كه به مرد تغيير يابد، با حليله پسرش حرام است دراين جا نيز قضيه از همين قرار است، مى گوييم: اين ادعا قول به راى است كه ما از آن دورى مى جوييم. ((330))

مى توان گفت: جواز نگاه هر يك از آن دو به ديگرى، قبل از تغيير جنسيت ثابت است و بنابراين كه مرد بودن يا زن بودن از احوال باشد، وحكم نگاه به هم جنس با نگاه به غير هم جنس متحد باشد، مى توان جواز نگاه كردن را استصحاب كرد و درصورت ثابت شدن جواز نگاه كردن، پس از تغيير جنسيت، ازدواج با مادرزن، حرام خواهد بود زيرا بين جواز نگاه كردن و حرمت ازدواج، ملازمه وجود دارد. شايدهمين مطلب باعث شده كه استاد بزرگوار ما حضرت امام با اشكال، حرمت را بعيد ندانند. ((331))

مگر گفته شود: در صورت تبديل شدن حليله به مرد، اين مرد جديد، تحت آيه: "قل للمومنين يغضوا من ابصارهم" ((332)) داخل مى شود و در صورت مندرج شدن تحت آيه فوق، مجالى براى جريان استصحاب نيست تا جواز نگاه كردن باقى باشد و در نتيجه به حكم قانون ملازمه، ازدواج را حرام بدانيم.

همچنين مجالى براى استصحاب حرمت مساحقه كه در حال زن بودن، براى او ثابت بوده، نيست تا حرمت ازدواج بعد از تغيير جنسيت اثبات شود زيرا مساحقه با ازدواج، تغاير دارند و در نتيجه وحدتى كه بين قضيه متيقن و مشكوك لازم است، رعايت نشده است علاوه بر آن كه اصل ياد شده در صورتى تمام است كه دليل اجتهادى بر جايز بودن ازدواج، دلالت نكند در حالى كه چنين دليلى وجود دارد يعنى آيه:"واحل لكم ماوراء ذلكم".
بله، احتياط راه نجات است.

فرع چهاردهم

هرگاه جنسيت شوهر تغيير كند و تبديل به زن شود، علقه زوجيت بين او وهمسرش از بين مى رود، زيرا بين دو هم جنس، زوجيت و رابطه زناشويى قابل تصور نيست.
حال اگر بعد از تغيير جنس دادن به زن، دوباره تبديل به مرد شود، آيا بدون احتياج به عقد جديد، مى توان حكم به بازگشت علقه زوجيت كرد يا احتياج به عقدجديد وجود دارد؟ مى توان گفت: از آن جا كه عرف اعاده معدوم را جايز مى داند، حكم مى كند كه اين مرد عين همان مرد پيشين است، گويا از بين نرفته است و جميع آثار آن براو مترتب مى شود از قبيل زوجيت همسرش، ملكيت اموالش، بقاى بدنش برنجاست در صورتى كه قبل از تغيير نجس بوده و خود را تطهير نكرده باشد و...

چنان كه استاد محقق ما شيخ محمد على اراكى درمورد استحاله شدن آب به بخار وسپس تبديل شدن آن به آب، به نظير آن حكم كرده است آن جا كه اظهار داشته اند:
عرف، عرقى را كه از بخار حاصل مى شود، چيزى غير از آبى كه به بخار استحاله شده، نمى داند بلكه از ديد آنها، آب تبديل به بخار شده و مجددا تبديل به آب شده است وآب دوم عين آب اول است، بدون اين كه احتياج به استصحاب باشد، تا اشكال شود كه زمان شك از زمان يقين، جداست. ((333))

اشكال مطلب مذكور: عرف همان گونه كه حكم مى كند اين شخص همان مرد اول است وحكم عرف به عينيت اين شخص با آن شخص مانند حكم در مفاهيم و تطبيق آنها بر مصاديق، حجت مى باشد آهمچنين حكم مى كنند كه اين شخص، از زن تغيير يافته و تبديل شده به وجود آمده است و از آن جا كه درحال زن بودن، به حكم عرف، بين آنها علقه زوجيت وجود ندارد بين اين دوحكم تعارض واقع مى شودو تعارض، سبب تساقط است و در صورت تساقط، به لزوم عقد جديد حكم مى شود.

مگر گفته شود: بين عدم اقتضا و اقتضاى زوجيت، تعارضى نيست زيرا اجتماع اين دو ممكن است لذا زنى كه از مرد متبدل شده، نسبت به زوجيت، عدم اقتضاست، زيرا سببى براى زوجيت او وجود ندارد وعينيت مرد با مرد پيشين، مقتضى زوجيت است زيرا سبب زوجيت بين آن دو وجود دارد پس همان طور كه طهارت ذاتى با نجاست ذاتى جمع مى شود، اين دو نيز با هم جمع مى شوند.

مطلب ديگر آن كه هرگاه بعد از تغيير جنسيت و قبل از آن كه مردى كه به زن تبديل شده به حال اول برگردد، همسر او با شخص ديگرى ازدواج كند، اگر قائل شويم كه بعد از برگشتن به حال اول، اين مرد عين مرد پيشين است و زوجيت پيشين باقى است،دراين صورت از حين بازگشت، ازدواج همسر او با شوهر دوم باطل مى شود و اين زن از پيش به همان سبب قبلى، همسر شوهر اول بوده است و بازگشت شوهربه حال اول، ازآن جهت معتبر است كه موجب بقاى زوجيت آن زن با شوهر اول خود به همان سبب قبلى مى شود و منافاتى بين اين اعتبار و اعتبار زوجيت آن زن با شوهر ديگر درحال تغيير جنسيت دادن شوهراول و قبل از برگشتن به حالت اوليه وجود ندارد، زيرا اسباب و زمان اعتبار، متعدد است چرا كه زمان اعتبار زوجيت او با شوهر دوم، غير از زمان اعتبار زوجيت او با شوهر اول است و زوجيت در هر دو،مستند به سبب است ليكن مقتضاى مقدم شدن سبب اول و عين هم بودن مرد بعد از برگشت به حال اول، با مرد پيشين، آن است كه سبب نخست، در باقى مانده تاثير بگذارد و از حين بازگشت شوهر به حالت اول، ازدواج دوم باطل شود تا بين هردو سبب جمع شده باشد.

اشكال: بايد بين ازدواج موقت و دائم فرق گذاشت، زيرا سبب اول اقتضا مى كند كه زوجيت زن با شوهر اول، مرسل و بدون قيد باشد، آن گاه اگر جنس شوهر به زن تبديل شد، قطعا درحال تبديل شدن، آن سبب، مقتضى زوجيت نخواهد بود زيرا زوجيت تنها بين دو جنس مخالف مشروع است. آن گاه اگر زنى كه از مرد به اين حالت تغييريافته، دوباره به حال اول خود برگردد، از آن جا كه عرف حكم به عينيت او بامرد اول مى كند، هيچ مانعى از تاثير سبب اول در مقتضاى خود يعنى زوجيت مطلق به جز مدت تبديل شدن به زن وجود ندارد. بنابراين سبب اول، در وسط قطع شده است و به "اصطلاح منقطع الوسط"مى باشد با اين وجود، اگر سبب دوم عقد تمتع باشد او نيز در وسط، صحيح است و باسبب عقد نكاح نه در پيش و نه در پس، معارض نيست چنان كه سبب اول معارض با آن نمى باشد زيرا در آن حال از آن جهت كه هم جنس مى باشند، مجالى براى تاثير سبب وجود ندارد.

اگر سبب دوم، ازدواج دائم باشد، از ريشه باطل است، زيرا با فرض بازگشت زن به صورت مرد، وقوع سبب دوم درعالم واقع ممكن نيست هرچند عقد كنندگان، در هنگام ايجاد سبب دوم، جاهل باشند يعنى ندانند كه زن تبديل شده، به حالت مردانگى بازگشته است، كه دراين فرض، متعاقدين چيزى را قصد كرده اند كه درخارج، واقع نشدنى است: "فما قصداه لم يقع وما وقع لم يقصداه".

جواب: در حال عقد، ارسال لحاظ نشده است بلكه نفس نكاح و دوام ازجهت عدم تقيد، لحاظ شده لذا عقد نكاح به صورت صحيح واقع شده است. اما بازگشت به حالت اوليه مانند فسخ، به جهت قوت سبب اول، باعث مى شود كه سبب دوم باقى نماند. بنابراين، تفصيل ياد شده صحيح نيست.

280- نساء، آيه 34.
281- كافى، ج‏5، ص‏508، ح‏8.
282- همان، ص‏506، ح‏1.
283- همان، ص‏287، ح‏1.
284- تحرير الوسيله، چاپ جامعه مدرسين، ج‏2، ص‏564،
مساله‏4.
285- احزاب، آيه‏37.
286- كافى، ج‏6، ص‏106، ح‏4.
287- تحرير الوسيله، ج‏2، ص‏565، م‏3.
288- وسائل، ج‏15، ص‏65، باب‏54 از ابواب مهر، ح‏1.
289- همان، ح‏4.
290- همان، ح‏5.
291- ر.ك. كلمات سديده، ص‏112 113.
292- جواهر، ج‏39، ص‏326 332.
293- مستمسك، ج‏4، ص‏308 309.
294- در جوامع الجامع، (ج،ص 156) آمده است: "اوتفرضوا
لهن فريضه: الا ان تفرضوا لهن فريضة او حتى تفرضوا لهن
فريضة، وفرض الفريضة تسمية المهر". معناى "او تفرضوا
لهن‏فريضه‏" اين است: تا اين كه تعيين مهر كنيد، و "فرض
الفريضه‏" به معناى تعيين مهر است. بنابراين كلمه "او" در آيه
كريمه به معناى "الى‏" يا به معناى "الا" است كه بر مضارع
داخل مى‏شود و به تقدير "ان‏"منصوب مى‏شود.
295- بقره، آيه‏236.
296- كلمات سديده، ص‏111 112.
297- جامع الاحاديث، ج‏2، ص‏24.
298- همان، ص‏23.
299- نساء، آيه‏24.
300- جامع الاحاديث، ج‏2، ص‏23.
301- كافى، ج‏5، ص‏46، ح‏2.
302- ر.ك: تحرير الوسيلة، ج‏2، ص‏564، م‏6.
303- وسائل، ج‏15، ص‏446، باب‏28 از ابواب عدد، ح‏3.
304- ر.ك: كلمات سديده، ص‏114.
305- ر.ك: تحرير الوسيله، ج‏2، ص‏564، م‏6.
306- جامع الاحاديث، ج‏20، ص‏144.
307- همان، ص‏143.
308- همان، ص‏137.
309- وسائل، ج‏13، ص‏478، باب‏92 از وصايا، ح‏1.
310- ر.ك: كلمات سديده، ص‏117 118.
311- نساء، آيه‏7.
312- همان، ص‏11.
313- وسائل، ج‏17، ص‏414، باب‏1 از موجبات ارث، ح‏1.
314- ر.ك: كلمات سديده،117 118.
315- وسائل، ج‏17، ص‏418، باب‏2 از موجبات ارث، ح‏1.
316- همان، ص‏415، باب‏1 از موجبات ارث، ح‏3.
317- همان، ص‏414، ح‏2.
318- تحريرالوسيلة، ج‏2، ص‏564، م‏7.
319- نساء، آيه‏11.
320- مستدرك، ج‏17، ص‏88، باب‏1 از غصب، ح‏4.
321- نساء، آيه‏23.
322- نور، آيه‏31.
323- نساء، آيه‏22.
324- كلمات سديده، ص‏119.
325- نور، آيه‏31.
326- تحرير الوسيله، ج‏2، ص‏565، م‏8.
327- تفسيرالميزان، ج‏20، ص‏381.
328- كلمات سديده، ص‏120 121.
329- نور، آيه 31.
330- كلمات سديده، ص‏122.
331- تحرير الوسيله، ج‏2، ص‏565.
332- نور، آيه‏30.
333- الطهاره، ج، ص‏26 31.
......................................................................................
منبع: فصلنامه فقه فارسي، شماره 24
شنبه 23 شهريور 1387

این صفحه را در گوگل محبوب کنید

[ارسال شده از: فارس]

[مشاهده در: www.farsnews.com]

[تعداد بازديد از اين مطلب: 461]