تبلیغات
تبلیغات متنی
محبوبترینها
سه برند برتر کلید و پریز خارجی، لگراند، ویکو و اشنایدر
مراحل قانونی انحصار وراثت در یک نگاه: از کجا شروع کنیم؟
چگونه برای دریافت ویزای ایران اقدام کنیم؟ مدارک لازم و نکات کاربردی
راهنمای خرید یو پی اس برای مراکز درمانی و بیمارستانی مطابق الزامات قانونی
آیا طلاق توافقی نیاز به وکیل دارد؟
چگونه ویزای آفریقای جنوبی را به آسانی دریافت کنیم؟ راهنمای قدم به قدم
همه چیز درباره ویزای آلمان و مراحل دریافت آن
چرا پاسارگاد به عنوان یکی از مهمترین آثار تاریخی ایران شناخته میشود؟
خرید انواع خودکار و روان نویس شیک و ارزان
خرید انواع خودکار و روان نویس شیک و ارزان
صفحه اول
آرشیو مطالب
ورود/عضویت
هواشناسی
قیمت طلا سکه و ارز
قیمت خودرو
مطالب در سایت شما
تبادل لینک
ارتباط با ما
مطالب سایت سرگرمی سبک زندگی سینما و تلویزیون فرهنگ و هنر پزشکی و سلامت اجتماع و خانواده تصویری دین و اندیشه ورزش اقتصادی سیاسی حوادث علم و فناوری سایتهای دانلود گوناگون
مطالب سایت سرگرمی سبک زندگی سینما و تلویزیون فرهنگ و هنر پزشکی و سلامت اجتماع و خانواده تصویری دین و اندیشه ورزش اقتصادی سیاسی حوادث علم و فناوری سایتهای دانلود گوناگون
آمار وبسایت
تعداد کل بازدیدها :
1819501970
محدوده قاعده «لاضرر» در قانونگذاری «تبیین دیدگاه امام خمینی و شهید صدر» - حکومت اسلامی شماره 76
واضح آرشیو وب فارسی:فارس: محدوده قاعده «لاضرر» در قانونگذاری «تبیین دیدگاه امام خمینی و شهید صدر» - حکومت اسلامی شماره 76
قاعده «لاضرر» از قواعد کاربردی در فقه اسلامی است که در دیدگاه امام خمینی(ره) و شهید صدر(ره)، ابعاد متفاوتی برای آن طرح شده است.
بخش اول چکیده قاعده «لاضرر» از قواعد کاربردی در فقه اسلامی است که در دیدگاه امام خمینی(ره) و شهید صدر(ره)، ابعاد متفاوتی برای آن طرح شده است. این مقاله پس از مرور اجمالی بر سند و دلالت روایاتی که مستند قاعده هستند، به تبیین ابعاد ذیل با توجه به دیدگاه امام خمینی و شهید صدر پرداخته، ایده‌های متمایز در نگرش دو فقیه را مطرح کرده است: 1. سلطانی (حکومتی) بودن قاعده لاضرر؛ 2. مفهوم‌شناسی، ملاک‌شناسی و مصداق‌یابی ضرر؛ 3. استخراج احکام وضعی از قاعده لاضرر. نتایج به دست آمده از این قرار است: 1. امام خمینی قاعده لاضرر را حکومتی دانسته و این قاعده در اختیار فقیه حاکم، مبنای احکام وضعی و اجتماعی قرار می‌گیرد. 2. شهید صدر با بسط در معنای ضرر؛ به ویژه در توسعه آن به نقص در کرامت و اعتقاد به ضرورت شناخت محل اصلی ضرر با واکاوی مسائل، راه مهمی را برای حل مشکلات خانوادگی و مسائل عرصه خصوصی باز کرده و با تأکید بر اعتبار شناخت مصداق ضرر به وسیله عرف و قطعیت دلالت روایات بر قوانین وضعی، محدوده و کاربرد قاعده را افزایش دادند. این نوشتار نشان می دهد با بازخوانی دیدگاه های فقهاء درباره قواعد فقهی می توان ظرفیت قانونگذاری را بر مبنای فقه حکومتی افزایش داد. واژگان کلیدی امام خمینی(ره)، شهید صدر، لاضرر، قوانین وضعی، قانونگذاری مقدمه انحصار حق قانونگذاری در خداوند (امام خمینی، 1385، ج2، ص100؛ همو، 1381، ج2، ص105)، محوری ترین مسأله ای است که میان حکومت دینی و غیر دینی از ابتدا تفاوت ایجاد می کند. کسانی که حکومت را ذاتاً تأسیسی، مدرن و بشری می دانند، مسیر قانونگذاری را هم به طور کلی بشری می دانند. اگر چه تشکیل هر حکومتی دارای عقلانیت و اهدافی است که یکی از آنها عبارت است از ایجاد انضباط اجتماعی از طریق قانونگذاری های تکلیفی و وضعی، انحصار حق قانونگذاری در خداوند، ضمن آنکه معتقد است: «حکومت نشان‌دهنده جنبه عملی فقه در برخورد با تمامی معضلات اجتماعی و سیاسی و نظامی و فرهنگی است»،(1) هر گونه دخالت حکومت در نظم عمومی و خصوصی را نفی نمی‌کند، بلکه از آنجا که شارع، گاهی با تأیید برخی روش‌ها، اصول و قواعد عرفی و عقلایی نظر خود را به ویژه در حیطه زندگی معاملی مردم بیان کرده، همواره امکان دخالت حاکم اسلامی از طریق قانونگذاری در این جهت باز است. نکته مهم در این قرائت این است که حکومت و قانونگذاران در وهله اول، موظّف به فراهم کردن اجرای احکام اولی هستند؛ زیرا شارع مقدس بر اساس کشف از واقع، احکام شرعی را اعتبار کرده است. ایشان در وهله بعد نیز باید به اهداف شریعت از قوانین شرعی نظر داشته باشند. برای مثال، اگر هدف فقه از احکام ازدواج و خانواده، حفظ فروج، سلامت نسل و گسترش مودّت و رحمت میان همسران باشد، قوانین حکومت باید با قوانین توسعه‌ای خود به تحقق این اهداف کمک کند و با تکمیل چرخه‌های اجرایی کارآمدی احکام معلوم شود. قوانین حکومتی نباید فضای امنی برای کسی بسازند که با سوء استفاده از همین احکام، رسیدن به نتایج و اهداف الهی از تشریع قوانین را سخت میکند. منشأئیت خداوند برای قانون، به آن مشروعیت می دهد و چنانکه برخی محققان نوشته‌اند: «مشروعیت یک ترم تئوریک است» (راسخ، 1385، ش51، ص31) و باید بر یک پایه اعتقادی و نظری استوار باشد. در مقابلِ مقبولیت قانون که گاهی تنها به خوشایند عرفی تعبیر می شود، ممکن است یک قانون از نظر مردمی مقبول باشد، ولی مشروع نباشد. بر این اساس، زمانی که از مشروعیت قانون سخن می گوییم، به دنبال اثبات بنیانی نظری و اعتقادی هستیم. در کنار قوانینی که ناظر به احکام اولی هستند، قوانین سلطانی و حکومتی هم وجود دارند که بر اساس نیاز جامعه اسلامی و بر پایه مصلحت عمومی جعل شده، ماهیتی موقتی دارند. اعتبار و حجیت این قوانین در نهایت به ادله‌ای ارجاع می‌شوند که به عنوان یک حکم اولی، اصدار حکم برای حاکم را مجاز دانسته‌اند. اگر چه احکام حکومتی، بخشی از قوانین کشور محسوب می‌شوند، افزون بر آنها حکومت برای اداره کشور به قوانین خرد و کلان دیگری هم احتیاج دارد که باید لازم‌الاجراء تلقی شوند؛ وگرنه اداره کشور انتظام نخواهد یافت. این قوانین در تعاریف رایج فقهاء مانند قوانین داخلی یک وزارتخانه از احکام حکومتی قرار نمی‌گیرند. بعید نیست بگوییم اعتبار این قوانین تابع اصول حجیت درباره احکام شرعی نیست. در عین حال، باید از عقلانیتی برخوردار باشند که تقنین آنها را تبیین کند. به هر صورت، باور به اصالت حق قانونگذاری و تشریع، در خداوند و باز نهادن مجالی برای دخالت حاکم در اداره کشور ناگزیر به تقنین و اصدار حکم میشود. یکی از ظرفیت های مهم قانونگذاری اسلامی که کاربردهای آن در ابعاد کلان حکومتی بسیار وسیع است، استفاده از قواعد فقهی است. وجود قواعد فقهی با مضامین بلند که مصادیق زیادی را تحت پوشش گرفته اند، انطباق دین با تحولات را ممکن و در عین حال، به ثبات دین در زندگی رو به تغییر کمک کرده است. حفظ گزاره‌های فقهی جزئی که ملاک‌های خاص احکام را تحقق می‌بخشند، ضرورت مهمی در قانونگذاری اسلامی دارند که پیچیدگی‌های خود را دارد، اما تطبیق قواعد فقهی بر موضوعات در هر زمان با استخراج احکام وضعی متناسب، از جلوه‌های پیش رو در فقه جواهری است. در عین حال، به نظر می‌رسد از چنین قواعدی بیشتر در تطبیقات جزئی و یا اصدار احکام قضایی استفاده میشود. یکی از موارد یا مصادیق این قواعد که به دخالت قانونگذارانه حاکم در جامعه کمک می کند، قاعده «لاضرر» است که بنا بر مکتب فقهی برخی فقهاء؛ نظیر امام خمینی(ره)، بخشی از مستندات اصلی آن مانند حدیث معروف «سمره» از لاضرر که مهمترین منبع قاعده است، شامل نهی سلطانی است (امام خمینی، بی‌تا، ج1، ص15). همین مسأله نقطه اصلی تفاوت میان ایشان و سایر فقهاست. اگر چه فقهای عظام در موارد خرد و برای نفی احکامی که موجب ضرر بر اشخاص در حوزه زندگی شخصی آنها است؛ مانند نفی وجوب وضو در صورت ضررِ استفاده از آب برای مکلف نیز به قاعده لاضرر استناد می‌کنند، اما حضرت امام به رویکرد متفاوتی از قاعده اشاره دارند. این رویکرد که از دلایل قاعده؛ به‌ویژه حدیث معروف سمره استفاده شده تا قبل از امام به کیفیتی که ایشان استدلال کرده مورد توجه فقیهان قرار نگرفت. کیفیت بحث ایشان به مستندات قاعده به گونه‌ای است که خواننده به این گمان می‌رسد که بهره‌برداری از ادله برای استخراج قاعده سلطانی مورد تأکید امام و نوآوری ایشان از فقه‌الحدیث مهمترین مستند قاعده است. افزون بر این، تحلیل‌های دیگری هم از قاعده وجود دارد که ظرفیت قانونگذاری بیشتری به قاعده میدهد. برای مثال، حکومت برای جریان امور خود در موارد متعددی دست به جعل قوانین وضعی زده و در امور معاملاتی و غیر معاملاتی مردم تصرف میکند. این تصرفات، عموماً در راستای حفاظت از کیان اسلام، حراست از حقوق مردم، اجرای عدالت و کنترل نظم عمومی است. در این میان، اسلامی بودن حکومت اقتضاء می کند که ابزار این قوانین و تصرفات ناشی از آن در فقه جستجو شود. به نظر می رسد قاعده لاضرر؛ به‌ویژه در تحلیل برخی فقهاء دارای این ظرفیت است. لذا تحلیل امام خمینی و شهید صدر از قاعده، حاوی نوآوری‌هایی است. بنابراین، به منظور دستیابی به این نوآوری‌ها، مباحث خود را در این عناوین مطرح می‌سازیم: 1. مروری بر مستندات قاعده؛ 2. سلطانی بودن قاعده لاضرر؛ 3. مفهوم‌شناسی، ملاک‌شناسی و مصداق‌یابی ضرر؛ 4. استخراج احکام وضعی از قاعده لاضرر. 1. مروری بر مستندات قاعده لاضرر قاعده لاضرر از احادیثی اصطیادشده است که در آنها به صراحت تعبیر «لاضرر و لاضرار» و گاهی با قیودی؛ مانند «فی الاسلام» یا «علی مؤمن» آمده است. برخی از فقهاء نوشته‌اند: قضایایی که متضمن حدیث لاضرر هستند؛ یعنی مواردی که معصوم این تعبیر را به دنبال رخدادی در آنها به زبان آورده در مجموع کتب فریقین هشت قضیه‌اند. سه تا در کتب شیعه، یکی در «دعائم الاسلام قاضی نعمان مصری اسماعیلی» و چهار مورد در کتب عامه است و مشهورترین آنها قضیه «سمرهبن جندب» است (سیستانی، 1414ق، ص11). امام خمینی(ره) از میان احادیثی که متضمن این مضمون هستند، دوازده مورد را که مرتبط با مقام میدانند، شمرده و تصریح می‌کنند در صدور این مضمون تردیدی وجود ندارد؛ زیرا میان شیعه و سنی، مشهور و روایات آن مستفیض است (امام خمینی، بی‌تا، ج1، ص15). ایشان حتی روایت «احمدبن حنبل» که از طریق وی به «عباده بن صامت» از اجلاء شیعه، رسیده را به نوعی تأیید کرده و مضمون موافق آن را ترجیح داده‌اند (همان، ص56). مرحوم شیخ «حر عاملی» 9 روایت را در باب «عدم جواز الاضرار بالمسلم» ذکر کرده که یکی از آنها از مرحوم «صدوق» به واسطه «ابن بکیر» از اصحاب اجماع است (حر عاملی، 1409ق، ج25، ص433-427). گفتنی است در روایات دیگر، مضمون نفی ضرر و اضرار آمده؛ اگر چه این تعبیر در آنها ذکر نشده است (همان، ج14، ص218 باب 11 من أبواب عقد النکاح و أولیاء العقد، ح2، ج17، ص341، باب 12 من أبواب إحیاء الموات، ح2، ج17، ص534، باب 14 من أبواب میراث الأزواج، ح7، ج17، ص534، باب 14 من أبواب میراث الأزواج، ح9، ج17، ص342، باب 13 من أبواب إحیاء الموات، ح1 و ج17، ص342، باب 14 من أبواب إحیاء الموات، ح1). بر این اساس، قابلیت اجرای قاعده لاضرر با بررسی موارد فراوان و منتشرشده در متن فقه به دست می‌آید. جهت نمونه یکی از این روایات که به سند معتبر در کافی آمده ذکر میشود: عن عده من أصحابنا عن أحمد بن محمد بن خالد، عن أبیه عن عبداللّه بن بکیر، عن زراره عن أبی جعفر(ع) قال: «ان سمره بن جندب کان له عذق فی حائط لرجل من الأنصار و کان منزل الأنصاری بباب البستان فکان یمر به إلى نخلته، و لا یستأذن، فکلمه الأنصاری ان یستأذن إذا جاء، فأبى سمره فلما تأبى جاء الأنصاری إلى رسول اللّه(ص) فشکا إلیه و خبره الخبر، فأرسل إلیه رسول اللّه(ص) و خبره بقول الأنصاری و ما شکا و قال: إذا أردت الدخول فاستأذن فأبى فلما أبى ساومه حتى بلغ به من الثمن ما شاء اللّه فأبى ان یبیع فقال: لک بها عذق یمدّ لک فی الجنه فأبى أن یقبل فقال: رسول اللّه(ص) للأنصاری: اذهب فاقلعها و ارم بها إلیه فإنه لا ضرر و لا ضرار» (کلینی، 1429ق، ج10، ص477). ترجمه اجمالی حدیث این است که سمرهبن جندب، درخت نخلی در مکانی داشت که در واقع آن مکان در تملک مردی انصاری بود. خانه مرد انصاری هم در همان بستان قرار داشت. سمره هر بار بدون کسب اجازه از مرد انصاری به سراغ درخت خود رفته که در واقع مزاحم حریم خصوصی وی بود. انصاری که از استیذان سمره ناامید شد، به رسول خدا شکایت کرده و حضرت پس از منع او از این کار و امر او به کسب اجازه و یا فروش درختش به قیمت دلخواه و پاداشی بهشتی با امتناع سمره مواجه گردید که پس از آن، مرد انصاری را به کندن درخت امر فرمود و تصریح کرد «لاضرر و لاضرار». تعبیر «لاضرر» در دو روایت دیگر در کافی به اسناد مختلف و درباره موضوعات متفاوت بکار رفته است (همان، ص 436 و ص485-484)(2) و چنانکه از نمونه فوق و سایر اسناد روشن میشود، قاعده لاضرر به حسب سند معتبر است. این اسناد جزء اسناد قابل قبول در میان فقهاء هستند (انصاری، 1405ق، ج2، ص537). چنانکه شهید «صدر» این احادیث را متقن شمرده و نوشته است: «أن دلیل القاعده قطعی السند باعتبار استفاضه نصوص لا ضرر» ( صدر، 1420ق، ص349). اگر چه بحث راجع به اسناد حدیث در اهداف این نوشتار تأثیر آشکاری ندارد، اما اشاره مختصر به مستندات، نشان از کاربرد متعدد آن در فقه دارد؛ کاربردهایی که در مواردی با هم متفاوت هستند. در مواردی به قاعده لاضرر در راستای یک قضیه شخصیه استناد شده است که کاربردی خرد است، اما در مواردی دیگر، قاعده لاضرر به صورت حاکمیتی مورد استناد قرار گرفته است که تبیین آن خواهد آمد؛ چنین کاربردهایی کلان است. از نظر دلالت، در ابتدا باید دامنه ضرر را شناخت. مراد از ضرر، ضرر شخصی است، نه نوعی (عراقى، 1418ق، ص209؛ موسوى بجنوردى، 1419ق، ج1، ص237). البته مرحوم شیخ انصاری نوشته‌اند از ظاهر عبارات برخی از فقهاء برمی آید که مراد، ضرر نوعی باشد، اما ادله در ضرر شخصی ظهور دارند (انصاری، 1405ق، ج2، ص537). نکته مهمی در فرمایش ایشان برای توجیه نوعی بودن ضرر وجود دارد که به ویژه در امر قانونگذاری مفید است. ایشان می‌فرمایند اگر در صدق ضرر بر چیزی همین بس باشد که در اغلب موارد آن امر ضرری باشد، می توان پذیرفت که ملاک تطبیق قاعده، ضرر نوعی باشد، نه شخصی (همان، ص538-537). چنین تبیینی در تقنین و قضاء بسیار مفید است؛ زیرا قانونگذار میتواند مصادیقی را به عنوان مصداق نوعی شمارش کرده در متن قانون قرار دهد و با این کار به اجرای آن و رسیدگی‌های قضایی در محاکم کمک کند. بحث دیگر، نسبت سنجی میان قاعده لاضرر و احکام و قواعد دیگر است که به فهم ما از معنای «لا» در عبارت «لاضرر و لاضرار» برمی‌گردد. برخی «لا» را به معنای نفی شمرده و قاعده را حاکم بر همه احکام از عبادات و معاملات میدانند. در نتیجه طبق قاعده، هر حکمی که منشاء ضرر باشد، منفی است (نمازی اصفهانی، 1410ق، ص19). مراد از ضرر هم ضرر دنیوی است. برخی دیگر معتقدند «لا» به معنای نهی است، نه نفی و مفاد آن تحریم اضرار است و در عین حال، قاعده لاضرر بر ادله احکام اولیه حاکم خواهد بود (همان). در این میان، حضرت امام معتقد است، «لا» به معنای نهی است، ولی مفاد آن یک حکم حکومتی است. در این باره کسانی به پیروی از ایشان نظریه مزبور را پذیرفته‌اند (فاضل لنکرانی، 1419ق، ص252). مرحوم صدر نیز تقریری از هر دو معنا برای «لا» آورده، نوشته اند: اگر «لا» ناهیه باشد از ضرر غیر متدارک منع می کند؛ یعنی به آدمیان خطاب می کند که ضرر به دیگران حرام است و باید آن را جبران نمایید. در این صورت، حدیث متضمن معنای ضمان هم هست (صدر، 1420ق، ص198و301) و اگر «لا» نافیه باشد به این معناست که ضرر خارجی وجود ندارد؛ یعنی خداوند شریعت خود را به گونه ای قرار داده که سبب ضرر در زندگی انسانها را فراهم نیاورد و آدمیان نیز باید ضررهای وارده بر یکدیگر را جبران کنند (همان، ص287). چنانکه ملاحظه شد در برخی از تبیین های فوق، قاعده لاضرر کاربست قانونگذاری بیشتری می یابد؛ مانند تبیینی که امام خمینی(ره) از قاعده به عنوان حکم حکومتی دارند و یا تبیینی که افزون بر اثبات حرمت ضرررسانی، ضمانی بر عهده فرد قرار می دهد. 2. جنبه سلطانی بودن قاعده لاضرر از نظر امام خمینی از حدیث لاضرر که پیامبر آن را در ذیل حکم خود درباره سمرهبن جندب ذکر کرده دو نکته استفاده میشود: 1. تحریم آسیب مالی و جانی به دیگران؛ 2. ممنوعیت ایجاد فشار‌های روحی و به وجودآوردن تنگنا و سختی برای دیگران (امام خمینی، 1421ق، ج5، ص520). همچنین استنباط ایشان این است که روایت، قاعده‌ای حاکمیتی به دست میدهد: «امر بما انه سلطان علی الامه و بِانَ حکمه علی الاولین حکمه علی الآخرین» (امام خمینی، 1414ق، ص129). ایشان به تفکیک میان شؤون پیامبر(ص) اشاره کرده و می‌نویسند هرگاه در احادیث، گفته‌ای با واژه «قضی» یا « حکم » یا «امر» به حضرت اسناد داده شده باشد، آن دستورالعمل، حکومتی و سلطانی بوده و از شأن مدیریتی حضرت صادر شده است. گاهی نیز از قرائن استفاده میشود حکم صادره، سلطانی است؛ اگر چه از الفاظ فوق در روایت استفاده نشده باشد. آنگاه بررسی نشان میدهد بخشی از احادیث لاضرر از همین قسم هستند. افزون بر روایت باب شفعه و باب آبیاری (مساقات) (کلینی، 1429ق، ج10، ص426؛ بروجردی، 1429ق، ج23، ص1028)،(3) در روایتی که «عباده بن صامت» قضیه سمره را نقل کرده از واژه قضی استفاده شده و در روایات دیگر قرائنی هست که سلطانی بودن استفاده از قاعده را ثابت می‌کنند (امام خمینی، بی‌تا، ج1، ص52). علت عدم موافقت عده ای با برداشت امام، مبنی بر سلطانی دانستن قاعده این است که حکم سلطانی و حکومتی نمی‌‌تواند دائمی باشد و حال آنکه لاضرر حکمی همیشگی است، اما ایشان معتقدند حدیث لاضرر و لا ضرار، علیرغم عدم حکومتش بر احکام اولی و علاوه بر افاده حکم حرمت اضرار به عنوان یک حکم تکلیفی، سلطه و حق افراد را نیز محدود میکند و به طور غیر مستقیم اثر وضعی هم دارد و از این جهت ناظر بر قاعده سلطنت «الناس مسلطون علی اموالهم» است(4) (همان). ایشان در کتاب «بیع» نیز این چنین تأکید می کنند: «لاضرر و لاضرار نهی ای سلطانی و نافذ در امت و جامعه است و ارتباطی با مسأله حکومت بر احکام الهی و محدودساختن آنها ندارد»(5) (امام خمینی، 1421ق، ج5، ص520). نکته مهم در درک مکتب امام، راجع به قاعده این است که این دیدگاه امام، فقه حکومتی را گسترش میدهد؛ اگر چه ممکن است دست فقه فردی را از قاعده کوتاه کند. بنابراین، عالمانی که نوشته‌اند تفسیر امام از قاعده، هیچ فایده‌ای در فقه ندارد و قاعده را از دسترس فقه خارج میکند (فاضل لنکرانی، 1425ق، ص113)،(6) مرادشان باید فقه فردی باشد، نه حکومتی. دلیل گفته فوق این است که در واقع امام خمینی(ره) به برداشتی از روایات لاضرر اقدام نمودند که به وسیله آن شاه‌کلیدی برای رفع خصومات و جلوگیری از سوء استفاده از احکام فردی به دست حاکم می دهد. این حقیقت که هر حکومتی به ابزاری قدرتمند و فراگیر برای حل مشکلات اجتماعی نیاز دارد که فراتر از اراده‌های شخصی مردم است، نیاز به استدلال زیادی ندارد، اما ویژگی ادله قاعده لاضرر این است که اشخاص در مقابل حاکمیت، گاهی به دلایل عقلایی(مانند حق تسلط بر اموال) یا دلایل شرعی (مانند جواز تصرف در ملک خود) برای کسب آزادی عمل بیشتر و اعمال حاکمیت اراده‌های فردی خویش به سلب امنیت اجتماعی یا تضییع حقوق دیگران مبادرت می‌کنند. فقدان نگاه کلان‌نگر به فقه و نبود قواعد عمومی و مسلط برای حل مشکلی که طرفین یا اطراف متعدد دعوا به استناد احکام جزئی از اقدام به آن خودداری می‌کنند، به معنای بن‌بست در اداره جامعه است. در چنین موقعیتی دخالت حاکم اسلامی، منطقی و ضرورت آن تردیدناپذیر است. باور به وجود شأن حاکمیتی برای حضرت و استفاده از الگوی احکام صادرشده از ایشان با توجه به نیازهای اجتماعی مردم، کمک بزرگی به حاکمان اسلامی در بسترسازی برای اجرای دین است. این مهّم، زمانی ارزش بیشتری می‌یابد که حکم سلطانی حضرت، مستند به قاعده‌ای بزرگ و از مصادیق یک قانون کلان باشد که در هر زمان و جامعه‌ای اجرای آن ممکن و مفید باشد. چنانکه استفاده حکم وضعی از قاعده و امکان دخالت حاکم در وضع چنین قوانینی؛ مانند ضمان مسأله بسیار مهمی است که دست حکومت اسلامی را برای تنظیم امور باز میکند، اما در عین حال، همچنانکه برخی نوشته‌اند حاکمیت این اصل صرفاً بر قاعده سلطنت بر اموال، دست فقیه را از کاربرد آن در حوزه خانواده (که عرصه خصوصی است) می‌‌بندد (سروش محلاتی، 1390، ش51، ص83)؛ در حالی که برای مثال، ممنوعیت اضرار بر اهل و عیال، مفاد مطابقی آیات بسیاری در قرآن کریم در حوزه خانوادگی است: «وَلَا تُضَارُّوهُنَّ لِتُضَیِّقُوا عَلَیْهِنَّ» (طلاق(65): 6)؛ و به آنها زیان نرسانید تا کار را بر آنان تنگ کنید (و مجبور به ترک منزل شوند). «وَلاَ تُمْسِکُوهُنَّ ضِرَارًا لَّتَعْتَدُواْ» (بقره(2): 231)؛ و هیچگاه به خاطر زیان رساندن و تعدّی کردن، آنها را نگاه ندارید. نویسنده «عناوین» نیز، جداسازی مادر از فرزند و خیار زوجه در صورت فقر زوج را از جمله مصادیقی شمرده است که قاعده لاضرر در آنها جاری میشود (مراغی، 1417ق، ج1، ص305). ششاید بتوان این گونه میان دو مزیت برای قاعده جمع کرد که قاعده لاضرر از دسته‌ای روایت به دست آمده که از همه نظر هم مضمون نیستند. در حدیث سمرهبن جندب، رسول خدا(ص) به طور مستقیم دخالت کرده و به کندن درخت مرد انصاری امر فرمودند، با وجود آنکه این عمل از سویی به ضرر مرد انصاری بود؛ نکته‌ای که باعث گردید فقهاء درباره شمول و عدم شمول حدیث، نسبت به مورد خودش به مباحثات جدی روی آورند؛ زیرا کندن درخت مرد انصاری نوعی اضرار به وی بود که اگر حدیث بخواهد این اضرار را هم نفی کند مستلزم دور است. اگر چه برای حل این مشکل نظرات متعددی در کتب فقهاء آمده است (مراغی، 1417ق، ج1، ص305)، اما چنانکه گذشت، امام خمینی(ره) معتقدند اساساً این دستور امری سلطانی است، بلکه برای ازمیان بردن ماده فساد در جامعه و جلوگیری از جرأت مردم بر ضرررسانی به یکدیگر از پیامبر صادر شده است. حتی برخی از فقهای معاصر معتقدند حکم پیامبر در حدیث سمره برای رفع خصومت و مرافعه هم نیست، بلکه ازمیان بردن فساد و تجری اجتماعی در واردکردن ضرر بر دیگران، ملاک حکم حضرت بود (روحانی، 1412ق، ج18، ص396). دو روایت دیگر هم که یکی در باب شفعه(7) و دیگری در باب منع اضافه آبی که در تملک کسی است برای ورود به ملک دیگری،(8) وارد شده از جهاتی با حدیث سمره شبیه هستند (کلینی، 1429ق، ج10، ص426؛ بروجردی، 1429ق، ج23، ص1028). درباره شمول هر دو روایت به همه مصادیق باب، اشکالاتی وجود دارد و در هر دو به وضوح آمده که رسول خدا در این موارد میان افراد حکم کرده و مرافعه را به عنوان حاکم، حل و فصل کرده است. در چنین مواردی تنها با این استدلال که اراده حاکم اسلامی و مصلحت امنیت عمومی فراتر از اراده ها و منافع شخصی مردم است و فقط حاکم می تواند به هدف ایجاد نظم عمومی، گاهی بر فرد ضرررسان، ضرری وارد آورد، ادله لاضرر را جاری نمود. در غیر این صورت، هر کسی نمی تواند علیه دیگری و برای دفع ضرر از خویشتن به دیگری صدمه ای وارد کند. در عین حال، روایات قاعده؛ اعم از آنچه که عبارت لاضرر و لاضرار در آنها آمده و آنها که مضمون نفی ضرر، مستند حکم قرار گرفته در ابواب مختلف فقه فراوانند و بی‌تردید مفاد هر دلیل خاصی که مضمون آن نفی ضرر باشد، در مورد خودش جاری میشود؛ اگر چه جزئی و غیر حکومتی باشد؛ مانند جواز تیمم در صورت ضرر استفاده از آب. افزون بر آن، اگر از همین موارد جزئی قاعده‌ای اصطیاد گردد، به عنوان قاعده برای موارد جزئی و غیر حکومتی نیز جاری خواهد بود، اما در عین حال، نمی‌توان از مفاد ادله‌ای که قاعده ای کلان در اختیار می نهند و شأن حاکمیتی پیامبر در اصدار آنها مهّم بود، صرفنظر کرد و چنین استفاده مهمی را فدای کاربرد جزئی قاعده نمود. بر این اساس، میتوان مدعی شد قاعده دارای دو کاربرد حکومتی و غیر حکومتی است. 3. مفهوم‌شناسی، ملاک‌شناسی و مصداق‌یابی ضرر کوشش برای فهم محتوای قاعده، ابعادی فراروی آن می‌گشاید که بخشی از آن در راستای فقه حکومتی و امر قانونگذاری مهم هستند. درباره مفاد قاعده «لاضرر» با توجه به نصوص آن، اقوال متعددی وجود دارد. شهید صدر در کتاب خود راجع به قاعده، نکاتی متمایز از علمای دیگر دارند که بر اساس آنها میتوان از قاعده مذکور در ابواب مختلف فقه استفاده های زیادی کرد. از نظر ایشان، فقهای اهل سنت به دلیل جدایی زودهنگام از نص معصومانه، منطقه فراغ از روایات نبوی را با سازوکار مصالح مرسله پر کردند و فقهای شیعه پس از غیبت امام عصر(ع)، در عرصه فقدان نص به بنائات عقلاییه روی آوردند که البته اعتبار آنها به شرایطی وابسته بوده است که در نهایت، امضای شارع از ورای آنها کشف شود. ایشان معتقد است قاعده لاضرر، اگر به عنوان قاعده‌ای امضایی فهم شود که در پی تأیید ملاک و نکته اصلی در دسته‌ای از ارتکازات عقلایی است، میتواند به جای تعدادی از بنائات عقلاء بنشیند و مصدر فتوی گردد، بدون آنکه به تحقق شرایط لازم در اعتبار سیره نیازمند باشد؛ چرا که قاعده لاضرر از سوی روایات متعدد و صحیحی پشتیبانی میشود. با ملاحظه به تمام مواردی که معصوم به عبارت لاضرر و لاضرار استناد کرده نشان میدهد که در آن مسائل، عرف پیشاپیش شرع، ممنوعیت اضرار به دیگران یا به خویشتن را می‌‌‌فهمید و شارع ملاک این ارتکاز عقلایی را امضاء کرده است. این مبنا به ذهن مأنوس است و شاید بتوان ادعا کرد که عقل در درک این کبرای کلی که ضررزدن به دیگران قبیح است، مستقل است. بنابراین، در موارد متعددی که این ارتکاز در میان مردم وجود داشته باشد، میتوان قاعده را جاری نموده، حقوق عرفی زیادی را با آن اثبات کرد. به عبارت دیگر، در تطبیق قاعده پس از اذعان به صدق موضوع، نیازی به امساک بیشتر وجود ندارد (صدر، 1420ق، ص283). بسط مفهوم ضرر نیز که از مفهوم‌شناسی دقیق آن ناشی میشود، امکان جریان قاعده در طول زمان و متناسب با تحولات اجتماعی را فراهم میکند. تحلیل دقیق از مفهوم ضرر در جای خود به مصداق‌یابی موشکافانه‌تری می‌انجامد که در بررسی‌های قضایی کمک شایانی به دادرسان میکند. دیدگاه مرحوم صدر در این باره از دو جهت اهمیت دارد: اولین جهت این است که واژه ضرر به معنای نقص است و نقص در کرامت و اعتبار را می توان جایگزین نقص در عِرض نمود تا قاعده شامل همه موارد ضرر در حیطه زندگی انسان شده و افزون بر این، حدیث بتواند با این تعبیر شامل مورد خود هم بشود (همان، ص138).(9) نکته دیگر این است که عرف، بر این معنا دلالت میکند (همان، ص141).(10) توجه به بسط مفهوم ضرر تا آنجا که عرف هم مساعد معنا باشد، باعث میشود اجرای قاعده در مواردی که ضرر محسوس بر کرامت و اعتبار انسان وارد شود، ممکن باشد و الا فقهاء از اجرای قاعده در این موارد که گاهی هم شدیدتر از نقص مالی یا بدنی است، خودداری می‌کنند (همان). بنابراین، توسعه در معنای ضرر به معانی فوق الذکر، علاوه بر شناسایی محل اصلی ضرر، به حل مسائل زیادی به ویژه در دعاوی خانوادگی کمک می‌رساند. شهید صدر در بحث از اجرای قاعده در احکام عدمی، نمونه ای از توجه به مفاهیم اعتباری معنای ضرر و شناخت موضوع اصلی ضرر که ممکن است در نگاه اول دیده نشود، ارائه می کنند که دقت به آنها امر قضاء را به عدالت نزدیکتر میکند. ایشان ابتدا عبارتی از مرحوم خویی را ذکر کرده و سپس پاسخ می دهند. مورد استشهاد ما پاسخ شهید است که پیش از آن عبارت مرحوم خویی را ذکر می کنیم: ... در مسأله، امور سه گانه وجود دارد: خودداری شوهر از پرداخت نفقه، پیوند زوجیت و اختیارداری شوهر در حق طلاق. خودداری شوهر از پرداخت نفقه، علت اصلی وقوع ضرر بر زن است که شارع درباره آن ترخیصی (به مرد) نداده است، اما پیوند زوجیت (خود) ضرری نیست و زن نیز خود، در قبال مهریه به آن اقدام کرده است و چنین است مورد سوم. بنابراین، از جانب شارع و به لحاظ عالم تشریع ضرری ایجاد نشده است تا بخواهد با حدیث لاضرر رفع شود. در نهایت حکم به جواز طلاق، ضرر ناشی از عدم انفاق را جبران می کند و دانستید که چنین مواردی مشمول حدیث لاضرر نیستند (خویی، بی‌تا، ج1، ص56). مرحوم صدر با توجه به ترکیب فوق به این مطلب پاسخی داده که می تواند الگویی در فهم و تطبیق قاعده قرار گیرد: ججواب از فرمایش استاد این است که این اعتراض بر تصور تقلیدی از ضرر مبتنی است که نقص در مال است؛ چرا که بنا بر این معنا گفته می شود زوجه مستحق مالی بر عهده شوهر بوده که از آن منع شده است. در این صورت، واضح است که این ضرر با رفع زوجیت یا دادن ولایت بر طلاق به زن، مرتفع نمی شود، بلکه با حکم به حرمت عدم انفاق و لزوم پرداخت نفقه منتفی می گردد و اگر انفاق برای شوهر ناممکن شود یا وی از روی عصیان انفاق نکند، ضرر در هر حال، به زن وارد شده و شارع (بما هو شارع) نمی تواند جلوی ضرر را بگیرد. اما این تصور (از نظر ما) نادرست است؛ زیرا در ابحاث گذشته گفتیم ضرر، مصادیق اعتباری دارد؛ مانند وضعیت بد و تنگنا و مانند آن که به حسب ارتکاز عقلایی نقص است. زن نیز مانند هر انسان دیگری حقوق مادی و معنوی دارد. پس اگر بخشی از این حقوق در معرض نقص قرار گیرد، منجر به سختی وضعیت و بدحالی او می شود و چه بسا بعضی از مصادیق اعتباری نقص و ضرر از مصادیق مادی آن واضح تر باشند. بنابراین، تطبیق قاعده در مورد بحث، به خاطر ضرر مالی ناشی از عدم انفاق بر زن نیست تا گفته شود این ضرر با رفع زوجیت یا قراردادن ولایت بر طلاق، برای زن رفع نمی شود، بلکه به لحاظ سوء وضعیتی است که به دلیل عدم امکان طلاق این زن از شوهری که نفقه او را پرداخت نمی کند، پدید آمده که این از واضح ترین مصادیق اعتباری ضرر است و رفع آن ممکن نیست، مگر اینکه زن بتواند خود را طلاق داده، از این علقه خلاصی یابد. گفتنی است این ولایت از طریق قاضی اعمال می شود، نه اینکه به لحاظ حکم اولی زمام طلاق به دست زن باشد (صدر، 1420ق، ص321). چنانکه ملاحظه می شود، توجه به معنای اعتباری نقص و قبول توسعه در مفهوم ضرر، به وضوح در تعیین مصداق واقعی ضرر و تطبیق قاعده اثرگذار است؛ مسأله ای که در راستای موضوع شناسی فقهی مؤثر و در هر دو بخش قانونگذاری و قضاء بسیار مفید است. از آنجا که قانون با فتوی متفاوت بوده و در قانونگذاری، تسهیل امر برای مجریانِ قانون؛ اعم از مردم و مسؤولان و همچنین برای متولیان دستگاه قضایی حائز اهمیت است، تمثیل و تحدید برای قانون در راستای فهم موضوع به این مسأله کمک زیادی می کند. توسعه و تحدید موضوع آنچنانکه در فهم روایت به وسیله شهید صدر صورت گرفته، دستیابی به مصادیق را برای قانونگذاران راحت‌تر می نماید. شهید صدر از وجود دو دیدگاه روشن از قاعده گزارش می دهد که تنها یکی از آنها حوزه قانونگذاری را بسط می دهد: ددر اینجا دو دیدگاه در تفسیر جمله (لاضرر فی الاسلام) وجود دارد: یکی مبتنی بر این است که بگوییم این قاعده حکمی از احکام تکلیفی است؛ یعنی حرمت ضرررسانی و دوم اینکه بگوییم این قاعده احکامی را تشریع می کند، پس از آن احیاناً احکام تکلیفی و وضعی پیدا شوند و گاهی این قاعده حقوق و مالکیت ها را تغییر می دهد و دیگر تغییرات و تصرفاتی که نفی ضرر و ضرار در اسلام مقتضی آن است (همان، ص115). پی نوشت: 1. منشور روحانیت، 3/12/1363. 2. در یک سند، «احمدبن محمدبن خالد» است که شیخ ایشان را توثیق و نجاشی، نه خود وی، بلکه حدیثش را به دلیل نقل از ضعاف تضعیف نموده است (سیدابوالقاسم خوئی، معجم الرجال، ج16، ص252-251). در یک سند هم «محمدبن هلال» است که مرحوم خوئی ایشان را ثقه می‌داند (همان، ج11، ص153-152). 3. محمّدبن یحیى، عن محمّدبن الحسین، عن محمّدبن عبداللّه بن هلال، عن عقبهبن خالد: عن أبى عبداللّه(ع) قال: «قضى رسول اللّه(ص) بالشفعه بین الشرکاء فی الارضین و المساکن، و قال: لاضرر و لا ضرار». محمّدبن یحیى عن محمّدبن الحسین عن محمّدبن عبداللّه بن هلال عن عقبهبن خالد عن أبى عبداللّه(ره) قال: «قضى رسول اللّه(ص) بین أهل المدینه فى مشارب النخل أنّه لایمنع نفع الشى‌ء وقضى(ع) بین أهل البادیه أنه لا یمنع فضل ماء لیمنع به فضل کلأوقال لاضرر ولاضرار». 4. بناء علی ما ذهبنا الیه لایکون دلیل لاضرر حاکماً علی ادله الاحکام الاولیه سوی قاعده السلطنه فان دلیل نفی ضرر ورد لکسرتلک القاعده الموجبه للضرر و الضرار علی الناس». 5. ان لاضرر و لاضرار نهی سلطانی ناقد فی الامه و لادخل له فی تحدید الاحکام الالهیه و الحکومه علیها». 6. من وجهه نظر الإمام الخمینی(ره) فإنّ لاضرر لیس حکماً تحریمیاً مثل «لا تشرب الخمر»، أی أنه لیس حکماً تحریمیاً ثابتاً إلى یوم القیامه. بل هو حکم ولائی یدخل ضمن المهامّ الحکومیّه للرسول(ص) شرّعه الرسول حفاظاً للنظام الموجود فی مجتمعه(ص) آنذاک. و من هنا فإنّ مقوله «لاضرر» علی رأی سیّدنا الإمام(ره) لاتفید الفقه لا من قریب و لا من بعید. کما أنّه یعتقد بضروره فصل هذه المقوله عن فقهنا. 7. محمّدبن یحیى، عن محمّدبن الحسین، عن محمّدبن عبداللّه بن هلال، عن عقبهبن خالد: عن أبى عبد اللّه(ع)قال: «قضى رسول اللّه(ص) بالشفعه بین الشرکاء فی الارضین و المساکن، و قال: لاضرر و لاضرار». 8. محمّدبن یحیى، عن محمّدبن الحسین، عن محمّدبن عبداللّه بن هلال، عن عقبهبن خالد: عن أبى عبد اللّه(ع) قال: قال: «قضى رسول اللّه(ص) بین أهل المدینه فى مشارب النخل أنّه لایمنع نفع الشى‌ء وقضى(ص) بین أهل البادیه أنه لایمنع فضل ماء لیمنع به فضل کلأوقال لاضرر ولاضرار». 9. عبارت ایشان از این قرار است: «همانا گفتیم ضرر، یک بعد و معنای موضوعی دارد که نقص است و تعیین دایره معنای نقص لازم است. گفته اند نقص یا در جان است یا مال یا آبرو و ما از «عرض» تعبیر وسیع تری می کنیم که کرامت و اعتبار است؛ چرا که جهات مربوط به انسان یا حقیقی بوده، به وجود او برمی گردد یا اعتباری اند؛ مانند موقعیت، آبرو و کرامت و یا مالی اند. پس نقصی که به هر یک از آنها عارض می گردد، بی شک ضرر است؛ همچنانکه هر افزایش و مزیتی که در این امور رخ دهد، سود شمرده می شود». 10. بنابراین، توسعه (مذکور) در مفهوم ضرر، علاوه بر اینکه ارتکاز عرفی آن را تأیید می کند، قرینه ای هم در خود روایت دارد؛ زیرا بدون این توسعه روایت در مقام تطبیق (حتی بر مورد خودش) شامل موارد لازم نمی شود». منابع و مآخذ 1. الحائری، سیدالکاظم، اساس الحکومه الاسلامیه، بیروت: مطبعه النبل، 1399ق. 2. الخوئی، سیدابوالقاسم، مصباح الاصول، ج1، قم: مکتبه الداوری، بی تا. 3. --------------، معجم الرجال و تفصیل طبقات الرواه، ج11و16، بارگزاری شده از نرم افزار نورالدرایه مرکز کامپیوتری علوم اسلامی. 4. امام خمینی، سیدروح الله، بدائع الدرر، قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره)، چ2، 1414ق. 5. ----------------، کتاب البیع، ج5، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره)، 1421ق. 6. ----------------، منشور روحانیت، 3/ 12/ 1363. 7. ----------------، القواعد الفقهیه و الاجتهاد و التقلید (الرسائل)، ج1، قم: اسماعیلیان، بی تا. 8. ----------------، الرسائل، محقق: مجتبی تهرانی، ج2، قم: اسماعیلیان، 1385. 9. ----------------، المکاسب المحرمه، محقق: مجتبی تهرانی، ج2، قم: اسماعیلیان، 1381. 10. انصاری، مرتضی، فرائد الاصول، تحقیق سیدمهدی رجایی، ج2، قم: دارالقرآن الکریم، 1405ق. 11. بروجردى، سیدحسین، جامع أحادیث الشیعه، ج23، تهران: انتشارات فرهنگ سبز، 1429ق. 12. حر عاملی، محمدبن حسن، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج14، 17، 21و25، قم: مؤسسه آل البیت:، 1409ق. 13. راسخ، محمد، «ویژگی های ذاتی و عرضی قانون»، فصلنامه مجلس و پژوهش، سال سیزدهم، ش51، 1385. 14. روحانی، سیدصادق، فقه الصادق(u)، ج18، قم: دارالکتاب ـ مدرسه امام صادق7، 1412ق. 15. سروش محلاتی، محمد، «نظریه امام خمینی(ره) درباره لاضرر و کاربرد آن در حقوق خانواده»، مجله راهبردی زنان، ش51، 1390. 16. سیستانی حسینی، سیدعلی، قاعده لاضرر و لاضرار، قم: دفتر آیهالله سیستانی، 1414ق. 17. صدر، سیدمحمدباقر، قاعده لاضرر و لاضرار، قم: دارالصادقین للطباعه و النشر، 1420ق. 18. عراقى، آقاضیاءالدین، قاعده لاضرر، تحقیق على کزازى، قم: بوستان کتاب، 1418ق. 19. غروی نائینی، محمدحسین، منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، ج 2، تهران: انتشارات محمدیه، 1373ق. 20. فاضل لنکرانی، محمد، تفصیل الشریعه، تهران: نشر عروج، 1419ق. 21. --------------، ثلاث رسائل، قم: مرکز فقهى ائمه اطهار:، 1425ق. 22. کلینی، محمدبن یعقوب، الکافی، ج10، قم: دارالحدیث للطباعه و النشر، 1429ق. 23. مراغى، سیدمیرعبدالفتاح بن على، العناوین الفقهیه، ج1، قم: دفتر انتشارات اسلامى، 1417ق. 24. موسوی بجنوردی، سیدحسن، القواعد الفقهیه، ج1، قم: نشر الهادی، 1419ق. 25. نراقی، احمد، عوائد الایام فی بیان قواعد الاحکام و مهمات مسائل الحلال و الحرام، قم: بوستان کتاب، 1417ق. 26. نمازی اصفهانى، شیخ الشریعه فتح اللّه، قاعده لاضرر، قم: دفتر انتشارات اسلامى، 1410ق. 27. هاشمی شاهرودی، سیدمحمود، مقالات فقهیه، بیروت: مرکز الغدیر للدراسات الاسلامیه، 1417ق. نویسنده: فریبا علاسوند: استادیار مرکز تحقیقات زن و خانواده. فصلنامه حکومت اسلامی شماره 76. ادامه دارد...
95/01/27 :: 06:44
این صفحه را در گوگل محبوب کنید
[ارسال شده از: فارس]
[مشاهده در: www.farsnews.com]
[تعداد بازديد از اين مطلب: 75]
-
گوناگون
پربازدیدترینها