تبلیغات
تبلیغات متنی
محبوبترینها
ساقدوش کیست ؟ | وظیفه ساقدوش در مراسم عقد و عروسی چیست ؟
قایق‌سواری تالاب انزلی؛ تجربه‌ای متفاوت با چاشنی تخفیف
چگونه ویزای توریستی فرانسه را بگیریم؟
معرفی و فروش بوته گرافیتی ریخته گری
بهترین بروکر برای معاملات فارکس در سال 2024
تجربه رانندگی با لندکروز در جزیره قشم؛ لوکس‌ترین انتخاب
اکسپرتاپ: 10 شغل پردرآمد برای مهاجران کاری در کانادا
صفحه اول
آرشیو مطالب
ورود/عضویت
هواشناسی
قیمت طلا سکه و ارز
قیمت خودرو
مطالب در سایت شما
تبادل لینک
ارتباط با ما
مطالب سایت سرگرمی سبک زندگی سینما و تلویزیون فرهنگ و هنر پزشکی و سلامت اجتماع و خانواده تصویری دین و اندیشه ورزش اقتصادی سیاسی حوادث علم و فناوری سایتهای دانلود گوناگون
مطالب سایت سرگرمی سبک زندگی سینما و تلویزیون فرهنگ و هنر پزشکی و سلامت اجتماع و خانواده تصویری دین و اندیشه ورزش اقتصادی سیاسی حوادث علم و فناوری سایتهای دانلود گوناگون
آمار وبسایت
تعداد کل بازدیدها :
1816308740
تقاص
واضح آرشیو وب فارسی:راسخون:
تقاص نويسنده:مجتبي تقي زاده داغيان چکيده تقاص از راهکارهاي شرعي براي رسيدن به حق است که بنا به ادله معتبر، مشروع است. نظربه اينکه دادگاهها نيز ممکن است در برخي دعاوي با تقاص مواجه گردند و برابر اصل167 قانون اساسي بايد ضوابط و اصول حاکم برآن را با توجه به متون فقهي معتبراستخراج نمايند، بررسي و مطالعه در اين باره ضرورت مي يابد. ممکن است برخي در پي نگراني از هرج و مرج با تقاص مخالفت نمايند و اين ايده را مطرح کنند که در هنگام بسط يد حاکم عادل موردي براي تقاص باقي نمي ماند، ولي نويسنده با اين ايده موافق نيست. در اين نوشتار با تکيه بر پيشينه فقهي و روايي تقاص و نيز با توجه به مقتضيات جامعه و نظم عمومي، مشخص خواهد شد که مي توان فرصت استيفاي حق را فراهم نمود و از آنجا که قلمرو تحقق تقاص به شرايط و ضوابط خاصي محدود است، زمينه سوءاستفاده را از بين مي برد. واژگان کليدي: جحد مديون، تقاص، اصل اوليه، شرايط و موانع تقاص. مقدمه فقيه و حقوقدان هنگام بررسي حق و تکليف شهروندان به دنبال تأمين عدل و انصاف است. اصولاً براي رسيدن به حق نمي توان اقدام خودسرانه و بدون مراجعه به مراجع صالح قضايي را پذيرفت، ولي در شرايط ويژه و استثنايي، اين حق ممکن است براي افراد به رسميت شناخته شود. اگر تقاص را به طور کلي نفي کنيم، با اجماع فقها درحليت آن معارضه کرده ايم و اگر تقاص را بدون حد و مرز تجويز کنيم، بايد هرج و مرج، ناامني و حرمت شکني مضاعف و حتي تعطيلي باب قضاوت را به جان بخريم؛ لذا برخي ازخوف خدشه بر نظم عمومي ازبحث تقاص در فقه و حقوق گريزانند، ولي بايد سؤالات مطرح در اين بحث را پاسخ گفت و شرايط و ضوابط تقاص را بررسي نمود. اين مسئله نزد اهل سنت «الظفر بالحق» ناميده مي شود و درباره کيفيت آن ديدگاههاي متفاوتي مطرح شده است. در حقوق بين الملل نيز اقدام تلافي جويانه براي خودياري (تقاص) به طورجدي مطرح است که در قالب مسدودسازي دارايي طرف ديگر، تصرف هر مالي که به دولت متخلف تعلق دارد و... اجرا مي گردد (فن گلان، 1379: 2 /639). بي ترديد، صاحب حق ممکن است براي استيفاي حق خود به تقاص يا خودياري متوسل شود و در مقابل، مقاص عنه هم ممکن است به اقامه دعوا نزد دادگاه اقدام کند و قاضي ناچاراست طبق اصل167 قانون اساسي به صدور رأي اقدام کند؛ مانند رأي 4967 شعبه سوم ديوان عالي در مورخ 11 /10 /1336: «اگر کسي که موجر خانه استيجاري بوده از تسليم اثاثيه خانه مزبور امتناع کند و تسليم اشياي مزبور را موکول به پرداخت بقيه مال الاجاره کند، عمل از مصاديق ماده241 قانون مجازات عمومي نخواهد بود». يکي از نويسندگان پس از ذکر رأي فوق مي نويسد: دادگاههاي ايران معمولاً حکم تقاص را تنها در مواردي پذيرفته و مرتکب عمل را به دليل فقدان سوءنيت خاص مبرّاي از مسئوليت کيفري دانسته اند که رابطه اي بين حق مورد مطالبه و اموال سپرده شده به او موجود باشد و سپس تأکيد کرده است که نبايد با وسعت قائل شدن به اين حکم، اجازه داد که افراد، قانون را در دست گرفته و بدون مراجعه به محاکم به احقاق حق اقدام کنند (ميرمحمد صادقي، 1379: 165-167). اين حساسيت کاملاً بجا و مقبول است؛ چرا که اختلال در نظم عمومي هرگز پذيرفتني نيست و در بررسي دقيق تر مقررات تقاص ملاحظه خواهيم کرد که شرط نفوذ تقاص، عدم مخالفت با نظم عمومي است و صرف ادعاي تقاص نمي تواند مجوز هتک حرمت اموال ديگران باشد و عمل مرتکب ممکن است موجب تعزير او گردد. 1ـ مفهوم شناسي تقاص 1ـ1ـ مقاصّه يا تقاص در لغت تقاص برگرفته از ريشه «قصّ، يقصّ» است. قصّ دلالت مي کند بر پي گرفتن اثر چيزي (راغب، 1409: 419؛ ابن فارس، 1407: 5 /11). اين مفهوم در سوره قصص به کار رفته است: (قالت لأخته قصّيه)؛ «مادر موسي به خواهرش گفت: دنبال موسي برو» (قصص/ 11). تقاص در امور مالي و حقوقي نظير قصاص است در جراحات و نفوس؛ زيرا مقاصّه و قصاص نظير هم هستند؛ لذا همچون قصاص که قصاص کننده عين عمل جاني را نسبت به او انجام مي دهد و اثر جنايت او را دنبال مي کند، در تقاص هم تقاص کننده حقّ خود را پيگيري مي کند (طبرسي، 1376: 1 /478). اقتصاص نيز مأخوذ از «قصّ، يقصّ» است و «اقتصّ منه؛ يعني أخذ منه: از او گرفت» (فراهيدي، 1409: 5 /10). جوهري در صحاح و ابن منظور در لسان العرب مي نويسند: «تقاصّ القوم، قاصّ کلّ واحد منهم صاحبه في حساب أو غيره» (جوهري، 1407: 3 /1052؛ ابن منظور، 1405: 7 /76)؛ يعني کسي ديگري را در حساب يا غير آن پيگيري (تلافي) نمود. زبيدي نيز پس از ذکر همين مفهوم مي نويسد: «تقاص مجاز است و از مقاصه وليّ دم گرفته شده است» (بي تا: 4 /424). همچنين از مفهوم لغوي تقاص، مفاهيم پيگيري کردن، گرفتن و رعايت مساوات برمي آيد و البته مفهوم شدت و انتقام از باب تفاعل افاده مي شود که به جاي تقاصص، تقاص تلفظ مي شود. 1ـ2ـ تقاص دراصطلاح تقاص در دو مفهوم به کار مي رود؛ يکي به مفهوم تهاتر و ديگري به مفهوم اقدام تلافي جويانه براي گرفتن حق. يکي از نويسندگان آن را چنين تعريف مي کند: تقاص در اصطلاح يعني شخص، حقش را از ديگري بدون اطلاع يا رضاي او بگيرد. گرفتن حق بدون رضا به گرفتن همراه جهل مديون ملحق مي شود و به هر تقدير، ظاهر آن است که تقاص مشروط است به اينکه آن شخص از اداي حق، ممتنع باشد (مشکيني، 1379: 156). در تعريفي ديگر گفته اند: «تقاص يعني تصاحب مال مديون منکر دين يا ممتنع از پرداخت از طرف بستانکار بدون مراجعه به دادگاه، اگرخوف فتنه نباشد» (جعفري لنگرودي، 1376: 173). البته خواهيم ديد که تقاص از مديون ممتنع از پرداخت که منکر دين نباشد، محل ترديد است و بايد توجه کرد که در تعاريف فوق، برخي، شرايط را نيز در تعريف گنجانده اند، ولي تعريف يکي ديگر از نويسندگان مناسب تر است که چنين نوشته است: «مقاصّه گرفتن يعني به ازاي آنچه از ديون طلب دارد، بگيرد و مقاصّه نوعي تهاتراست» (صدر، 1418: 9 /287). شباهت تهاتر و تقاص در اين است که هر دو موجب سقوط دين مي شود. 1ـ3ـ فرق تقاص و تهاتر براي تميز تقاص و تهاتر مي توان به اين تفاوتها اشاره کرد: 1ـ تقاص يا مقاصّه با قصد اختياري است، ولي تهاتر، قهراً حاصل مي شود (همان). البته علاوه بر تهاتر قهري، تهاتر قراردادي نيز ممکن است تحقق يابد که قصد هر دو طرف را لازم دارد، ولي در تقاص، قصد طلبکار کافي است. 2ـ مقاصّه به ازاي مال در خارج هم مطرح مي شود، ولي تهاتر فقط نسبت به دو ذمه حاصل مي شود (همان). 3ـ مقاصّه يک عمل حقوقي استثنايي و آخرين راه وصول به حق است و تهاتر عمل حقوقي ناشي از قرارداد يا حکم قاضي يا به طور قهري (قانوني) است که موجب سقوط دين مي شود. براي اراده مفهوم تقاص نبايد از کلمه تهاتر استفاده کرد؛ زيرا نتيجه تقاص، تهاتر يا تساقط ديون است؛ يعني هر تقاصي موجب تهاتر مي شود، ولي تهاتر (قهري و قراردادي) لزوماً با تقاص همراه نيست؛ يعني مي توان رابطه آن دو را عموم خصوص مطلق دانست. 2ـ ماهيت تقاص از آنجا که تقاص به نوعي شبيه قصاص است، يکي ازفقيهان آن را عقوبت تلقي کرده و در تبيين اثرآن چنين گفته است: عين در ملکيت تقاص کننده باقي مي ماند و آنچه تقاص کننده مي گيرد، عوض آن نيست، بلکه امري است که شارع به عنوان عقوبت عمل مقاص منه (مديون منکر) تجويز کرده است (نراقي، 1419: 17 /452). ظاهراً مراد صاحب مستند از عقوبت دانستن تقاص آن است که تقاص را نوعي گروکشي و بدل حيلوله مي داند؛ زيرا در جاي ديگر، تقاص را معاوضه غيرلازم (جايز) دانسته است (همان: 459). در تبيين ماهيت تقاص دو نظريه ابراز شده است: برخي فقيهان آن را معاوضه دائم و موجب ملکيت دانسته اند (خامنه اي، 1415: 2 /199؛ آشتياني، 1404: 114). برخي ديگر آن را بدل حيلوله و معاوضه ماداميه دانسته اند (سبزواري، 1417: 27 /151؛ نراقي، 1419: 17 /459). نتيجه اي که بر پذيرش معاوضه ماداميه مترتب مي شود، آن است که در صورت انصراف مديون از انکار دين و استرداد مال، اگر تقاص را مفيد ملکيت لازم بدانيم، لازم نيست تقاص کننده مال مورد تقاص را برگرداند. ولي اگر تقاص را بدل حيلوله بدانيم، وقتي مديون مال را به تقاص کننده پس مي دهد، مي تواند مال خود را پس بگيرد. قائلان به ملکيت دائم چنين استدلال مي کنند: دلالت روايات بر جواز اخذ مال به عنوان عوض و بدل ازعين، از حصول ولايت براي تقاص کننده حکايت دارد (آشتياني، 1404: 348) و تصرف به تقاص چون به اذن شارع است، در بيع و نيز دادن عوض طلب، نايب مالک است. پس تقاص کننده به نيابت از طرف شارع به جاي مالک به غير مي فروشد يا به خود منتقل مي کند؛ گويا مالک، خود آن مال را به او داده است و چنين نيست که انتقال به او از باب اباحه يا افاده ملک متزلزل باشد و مالک بعد از اطلاع بتواند آن را به هم بزند (قمي، 1379: 268) و اگر مديونِ منکر به استرداد آن حاضر شود، انعقاد معاوضه جديد لازم است (مامقاني، بي تا: 485). از سوي ديگر؛ فقيهاني که تقاص را موجب حصول معاوضه ماداميه مي دانند، مي گويند: شارع تقاص را راه برائت ذمه قرار داده که جهت تسهيل براي امت مقرر شده و نوعي معاوضه قهري صورت مي گيرد و اين توهم که معاوضه ماداميه منافي اطلاق روايات و اصل است، صحيح نيست؛ چرا که وقتي دراصل موضوع شک داريم و شبه موضوعيه است، چگونه مي توانيم به اطلاق و استصحاب (بقاي معاوضه) تمسک کنيم؟ (سبزواري، 1417: 27 /151). تقاص از معاوضات نيست؛ زيرا هيچ يک از فقيهان، وقتي معاوضات را مي شمرند، آن را از مصاديق معاوضات نشمرده، بلکه اين مثل بدل حيلوله است که عنوان ملکيت دائمي شبيه بيع در آن تحقق ندارد (فاضل لنکراني، درس خارج فقه قضاء، جلسه 142). تقاص را مي توان ايقاعي دانست که موجب حصول معاوضه قهري ماداميه است و باعث اباحه تصرف تقاص کننده مي گردد و در صورتي که منکر (مقاص عنه) بدهي و مال را استرداد کند، اگر مال تقاص شده باقي باشد و تلف نشده يا فروخته نشده باشد، مي تواند آن را مطالبه کند و چون وقوع معاوضه دائم مشکوک است با استصحاب مالکيت براي مالک اول مي توان او را در پس گرفتن مال خود ذيحق دانست. 3ـ ادله مشروعيت تقاص براي اثبات مشروعيت تقاص به آيات، روايات، اجماع و عقل استناد شده است. 3ـ1ـ آيات بسياري از فقيهان در اثبات مشروعيت تقاص به دو آيه شريفه زير استناد نموده اند: 1ـ (و إن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به ولئن صبرتم لهو خير للصابرين) (نحل/ 26)؛ 2ـ (و الحرمات قصاص فمن اعتدي عليکم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليکم) (بقره/ 194). همچنين برخي فقيهان به آيه شريفه (و لمن انتصربعد ظلمه فأولئک ما عليهم من سبيل) (شعرء/ 227) و آيه شريفه (جزاء سيّئه سيّئه مثلها) (شوري/ 40) استناد نموده اند (اردبيلي، بي تا: 467). شيخ طوسي (رحمه الله) در ذيل آيه (فعاقبوا بمثل ما عوقبتم) مي نويسد: مجاهد، ابن سيرين و ابراهيم گفته اند: آيه درباره هرظلم به غصب يا مانند آن مصداق دارد که به مثل آنچه عمل کرده است، مکافات داده شود (شيخ طوسي، بي تا: 6 /441). يکي ديگرازمفسران نيز اين آيه را يک حکم کلي دانسته که در زمينه انتقام و حتي تقاص کردن شمول دارد (قرشي، 1370: 5 /522). ازآيه شريفه (فمن اعتدي عليکم...) علاوه بر تجويز مقابله به مثل در جنگ و مماثلت در قصاص، حليت تقاص نيز استفاده مي شود. مفسري مي نويسد: جايز است غاصب و ظالم چون رد مظالم نکنند، از مال ايشان به قدر آنچه غصب کرده، اخذ شود؛ خواه به حکم حاکم باشد يا نه» (کاشاني، 1344: 1 /444). قرطبي نيز در ذيل اين آيه مي نويسد: به نظرمن دستيابي به حق از هر راهي که ممکن باشد تا حدي که گيرنده حق را سارق نشمرند، جايزاست. مذهب شافعي اين است و داوودي آن را از مالک نيز نقل کرده است. ابن عربي، ابن منذر نيز همين را گفته اند؛ چرا که اين خيانت نيست، بلکه دستيابي به حق است (قرطبي، 1364: 2 /360). شوکاني نيز اذن نبي اکرم (ص) به زن ابوسفيان را به عنوان مؤيد دلالت آيه بر جواز تقاص ياد کرده و دارقطني، ابوحنيفه و جمهور مالکيه و عطاء خراساني را به عنوان مانعان تقاص معرفي کرده و دليل آنها آن است که امور قصاص منحصر به حاکم است و اموال نيز چنين است، به دليل اين سخن پيامبر (ص): امانت را ادا کن و به کسي که تو را امين قرار داده است، خيانت مکن (شوکاني، 1417: 1 /244). از سوي ديگر، برخي فقيهان استدلال به آيات (فمن اعتدي...) و (فعاقبوا...) را ضعيف دانسته اند (سبحاني، 1376: 2 /9) و حتي يکي از ايشان آيات را از محل بحث خارج دانسته و براي تبيين نظرخود، آيات ماقبل آيه را که راجع به جهاد است، ذکر کرده، مي پرسد: «اين آيات شريفه چه ربطي به ما نحن فيه دارد؟» و سپس مي گويد: عجيب است که فقيهان چگونه ازاين امر غفلت کرده اند (موسوي اردبيلي، 1408: 583). در پاسخ بايد گفت، استدلال به آيات مذکور صحيح است؛ زيرا استدلال به فرازي از آيات که در مقام بيان قاعده کلي است، بلااشکال است و اين نحوه استدلال در بيان ائمه هدي (عليهم السلام) به چشم مي خورد؛ براي نمونه، مي توان به استدلال امام رضا (ع) به آيه: (... و لا يشرک بعباده ربّه أحداً) (کهف/ 110) براي بيان عدم جواز کمک گرفتن از ديگران در وضو و استدلال امام هادي (ع) به آيه (فلم يک ينفعهم إيمانهم لمّا رأوا بأسنا) (غافر/ 85) در مورد زناني غيرمسلمان که براي فرار از مجازات مسلمان شود، اشاره کرد. آيات شريفه ضمن دعوت به صلح و عفو، انتقام طلبي را با رعايت مماثلت پذيرفته است و آيه شريفه (و لمن انتصر بعد ظلمه فأولئک ما عليهم من سبيل) (شوري/ 41) نيز انتقام گيرنده را از مسئوليت مبرّا دانسته است. 3ـ2ـ روايات احاديث راجع به تقاص را به چند دسته مي توان تقسيم کرد: دسته نخست: رواياتي که صحيح و مستفيض مي باشد و در حليت تقاص به آن استناد مي شود. دسته دوم: رواياتي که به رغم اشکال در سند با دلالت احاديث دسته نخست هماهنگ است. دسته سوم: احاديثي که در شرايط خاص مانند سوگند قبلي منکر، وديعه بودن مال و... تقاص را نهي کرده است. دسته نخست: روايات صحيح 1ـ محمدبن الحسن بإسناده عن الحسين بن سعيد، عن ابن أبي عميرو عن داود ابن زربي قال: قلت: لأبي الحسن موسي (ع): إنّي أخالط السلطان فتکون عندي الجاريه فيأخذونها، و الدابّه الفارهه فيبعثون فيأخذونها، ثمّ يقع لهم عندي المال فلي أن آخذه؟ قال: «خذ مثل ذلک و لاتزد عليه» (حرّ عاملي، 1414: 21 /201). يعني من با حکومت يا با برخي گروهها مراوده دارم. گاهي کنيز و مرکب مرا تصاحب مي کنند و پس از مدتي اموالي از آنها به دستم مي رسد. آيا مي توانم بگيرم؟ فرمود: «مثل آن را بگير نه بيشتر». همين حديث را شيخ صدوق از محمدبن ابي عمير نقل کرده است، ولي به جاي تعبير «أخالط السلطان»، «إنّي أعامل قوماً» نقل نموده است (1404: 3 /187). 2ـ صحيحه ابوبکر (حضرمي) با دو سلسله سند: حسين بن سعيد، عن صفوان، عن ابن مسکان، عن أبي بکر (حضرمي) و نيز حسن بن محبوب، عن سيف بن عميره، عن أبي بکرالحضرمي عن أبي عبدالله (ع) قال: قلت له: رجل لي عليه دراهم، فجحدني و حلف عليها؛ أيجوز لي إن وقع له قبلي دراهم أن آخذ منه بقدر حقّي؟ قال: فقال: نعم و لکن لهذا کلام. قلت: و ما هو؟ قال: «تقول: اللّهمّ إنّي لا آخذه، لم آخذه، لن آخذه ظلماً و لا خيانه و إنّما أخذته مکان مالي الذي أخذ منّي لم أزدد شيئاً عليه» (شيخ طوسي، 1390: 3 /53؛ حرّ عاملي، 1414: 21 /201). يعني: گفتم: فردي مبالغي را که از من بر ذمه دارد، انکار مي کند و برآن سوگند ياد مي کند. آيا جايز است اگرازاو مبالغي به دست من رسيد به قدر حقم از آن بردارم؟ فرمود: آري و براي اين عمل کلامي است. گفتم چيست؟ فرمود: «مي گويي خدايا من آن را به ظلم و خيانت نگرفتم، بلکه به جاي مالي که از من گرفت، مي گيرم و چيزي نمي افزايم». سند روايت مقبول است؛ زيرا حسن بن محبوب مورد وثوق است (علامه حلي، 1402: 37) و سيف بن عميره نيز توثيق شده است (شيخ طوسي، 1351: 167). ابوبکر حضرمي نيزازسوي برخي فقيهان توثيق شده است (خويي، 1413: 21 /70). همين راويان درحديثي ديگر چنين روايت کرده اند. 3ـ روي الحسن بن محبوب، عن سيف بن عميره، عن أبي بکر الحضرميّ قال: قلت لأبي عبدالله (ع): رجل کان له علي رجل مال فجحده إيّاه و ذهب به منه ثمّ صار إليه بعد ذلک منه للرجل الذي ذهب بماله مال مثله، أيأخذه مکان ماله الذي ذهب به منه؟ قال: «نعم، يقول: اللّهمّ إنّي إنّما آخذ هذا مکان مالي الذي أخذه منّي»؛ به امام (ع) گفتم: فردي از ديگري مالي طلبکار است و آن شخص انکار کرده و آن را برده است. سپس از آن فرد منکر معادل همان مال در اختيارش قرار گرفته است. آيا به جاي مالي که برده، مي تواند بگيرد؟ فرمود: «آري و مي گويد: خدايا من آن را به جاي مالي که از من گرفت مي گيرم». در روايتي ديگر از يونس بن الرحمن از ابوبکر حضرمي همين مطلب نقل شده است، ولي عبارت دعا متفاوت است. 4ـ صحيحه بقباق: عن صفوان، عن ابن مسکان، عن أبي العبّاس البقباق، أنّ شهاباً ما راه في رجل ذهب له بألف درهم و استودعه بعد ذلک ألف درهم، قال أبوالعبّاس: فقلت له: خذها مکان الألف التي أخذ منک، فأبي شهاب، قال: فدخل شهاب علي أبي عبدالله (ع) فذکر له ذلک، فقال: «أمّا أنا فأحبّ أن تأخذ و تحلف» (حرّعاملي، 1414: 21 /201؛ شيخ طوسي، 1390: 3 /53). يعني ازابوالعباس در مورد تقاص از وديعه سؤال شده که اعتقاد به انجام آن داشت، ولي شهاب ابا مي کرد. نزد امام (ع) طرح نموده و امام فرمود: «من دوست دارم بگيري و سوگند ياد کني». مقدس اردبيلي مي نويسد: اولي آن است که اگرمستودع مراجعه کرد، انکار کند و بر عدم استحقاق او سوگند ياد کند، لکن همراه با توريه که صادقانه باشد (اردبيلي، 1414: 12 /110). اين روايت، تقاص از وديعه را جايز دانسته است و برخي از فقيهان با استفاده از آن، رواياتي را که تقاص از وديعه نهي نموده است، حمل بر کراهت کرده اند. اين روايت از نظر سندي مشکلي ندارد؛ چه اينکه نجاشي و علامه، صفوان را توثيق نموده اند (خويي، 1413: 9 /123). کشي (رحمه الله) نيز ابن مسکان را از اصحاب اجماع دانسته و نجاشي، شيخ و مفيد او را توثيق نموده اند (همان: 10 /324). علامه فضل بن عبدالملک يا ابوالعباس بقباق را نيزاز معتمدين شمرده و مجلسي و نجاشي او را ثقه و عين دانسته اند (نجاشي، 1407: 308؛ علامه حلّي، 1402: 133). 5ـ روايت مستفيض از عايشه راجع به قضيه همسر ابوسفيان: از عايشه روايت است که هند دختر عتبه به حضور رسول اکرم (ص) رسيد و گفت: اي رسول خدا! همسرم مردي خسيس است به اندازه اي که من و فرزندانم را کفايت نمي کند، خرجي نمي دهد مگر آن که خودم بي آنکه آگاه شود از مالش بردارم آيا در اين کار بر من گناهي است؟ فرمود: «خذي من ماله بالمعروف ما يکفيک و ما يکفي بنيک» (متقي هندي، بي تا: 16 /383؛ نووي، 1422: 12 /7) يا فرمود: «خذي ما يکفيک و ولدک بالمعروف؛ يعني به اندازه کفايت خود و فرزندت به طور متعارف بردار» (بيهقي، بي تا: 7 /466). هرچند اين روايت در جوامع مهم روايي شيعه نقل نشده است، مورد استناد فقيهان بوده و براي تجويز تقاص نيز به آن استناد شده است (نجفي، 1362: 40 /220؛ فاضل هندي، 1405: 7 /593) و برخي نيز از اين حديث در مورد امکان تقاص از غير جنس حق استفاده کرده اند (شهيد ثاني، 1416: 8 /439؛ شيخ طوسي، 1417: 6 /355). 6ـ حديث نبوي مستفيض بين شيعه و سني: حسن بن محمّد طوسي في مجلسه بإسناده عن الصادق. الرضا عن عليّ (ع) قال: قال رسول الله (ص): «لَيّ الواجد يُحلّ عقوبته و عرضه؛ يعني اگر مديوني متمکن است، اما در پرداخت دين، مماطله و تسامح بکند، اين مماطله آبروريزي و عقوبتش را حلال مي کند». در استدلال به اين حديث براي تجويز قصاص گفته اند: «وقتي عقوبت مديون موسر (متمکن) جايز است، پس به طريق اولي، گرفتن و تقاص از وي مجازاست (شيرازي، 1409: 85 /137؛ فاضل لنکراني، 1378: 348). بايد توجه داشت که روايت فوق مطلق است و مرجع عقوبت مديون مالدار را تعيين نکرده است؛ از اين رو، طبق اصل کلي بايد آن را از شئون حاکم دانست؛ لذا براي تجويز تقاص مشکل است بتوان به آن استناد کرد (1). روايات دسته دوم از بين اين روايات به روايت ذيل اکتفا مي کنيم. علي بن سليمان که فردي ثقه و از اصحاب امام هادي (ع) است از امام (ع) راجع به کسي که مالش غصب شده و سپس مالي از غاصب به سبب وديعه يا قرض به دستش مي رسد، پرسش مي کند. امام (ع) مي نويسد: «آري، به اندازه حقش بر او حلال است و اگر بيشتر گرفته، باقي را به صاحب آن تسليم کند» (علامه حلّي، 1415: 5 /29). مقدس اردبيلي در نقد سند حديث مي نويسد: سند حديث محلّ تأمل است؛ زيرا در تهذيب از محمدبن حسن صفّار عن محمدبن عيسي عن عليّ بن سليمان نقل شده و در استبصار به جاي عيسي، يحيي ذکر شده است و در اين امر اشکال است؛ چرا که علي بن سليمان يک نفر بيشتر نيست و او در زمان متصل به صاحب الامر (ع) بوده است؛ لذا نقل محمدبن عيسي ازاو معقول نيست و همچنين نقل محمدبن حسن صفّار از محمدبن يحيي نيز معقول نيست (اردبيلي، 1414: 12 /104). منظور مرحوم اردبيلي، علي بن سليمان رازي است که در رجال نجاشي (1407: 260) و خلاصه علامه حلي (1402: 100) ثقه امامي و متصل به صاحب الامر (ع) معرفي شده است، ولي اگرکسي که در سند ذکر شده است، علي بن سليمان بن رشيد باشد، در رجال شيخ از اصحاب امام هادي (ع) شمرده شده است و اگر نقل کننده از علي بن سليمان، محمدبن عيسي باشد، اشکال مرحوم اردبيلي منتفي مي شود (يعني محمدبن حسن صفّار عن محمدبن عيسي عن عليّ بن سليمان بن رشيد، قال...). روايات دسته سوم اين دسته از روايات در شرايط خاص مانند سوگند قبلي منکر، وديعه بودن مال و از شريک...، تقاص را نهي کرده است. از اين روايات، اين حديث صحيح است که راويان آن ثقه اند: زني به من گفت از امام صادق (ع) سؤال کن، گفتم: از چه؟ گفت: پسرم مُرد و مال به جا گذاشت که نزد برادرم بود. برادرم آن را تلف کرد. پس او مالي به من وديعه نهاده است. آيا مي توانم از آن به ميزان آنچه تلف کرده است، بگيرم؟ به امام (ع) گفتم، فرمود: «نه، رسول خدا (ص) فرمود: امانت را به کسي که تو را امين قرار داده، ادا کن و به کسي که به تو خيانت کرده، خيانت مکن» (حرّ عاملي، 1414: 12 /201). در اين حديث تقاص ازامانت نهي شده است. البته مي توان احتمال داد علت نهي از تقاص منکر نبودن مديون يا اعسار وي باشد. حديث ديگر از اين دسته حديث معاويه بن عمار است که مي گويد: به امام صادق (ع) گفتم: از فردي طلب دارم، آن را انکار مي کند. سپس مالي را در نزد من به وديعه مي گذارد، آيا مي توانم آنچه نزد او دارم، بگيرم؟حضرت فرمود: «نه، اين خيانت است» (کليني، 1367: 5 /98؛ طوسي، 1365: 6 /197). در کنار روايات فوق که تقاص از وديعه را نهي کرده است، صحيحه ابوالعباس بقباق آن را جايز دانسته است؛ از اين رو، برخلاف فقيهاني که تقاص از وديعه را منع کرده اند (نهايه، بي تا: 307؛ ابن زهره، 1417: 240؛ حلبي، بي تا: 1417، 275؛ خويي، 1413: 1 /48). در روايتي ديگر تقاص از مال شريک نهي شده است: حسين بن مختار گويد، به امام صادق (ع) گفتم: براي فردي روشن مي شود که شريکش خيانت کرده است. آيا مي تواند مانند آنچه را که او برداشته است، بدون اعلام به وي بردارد؟ امام (ع) عمل را تقبيح نمودند و فرمودند: «آنها به رسم امانت با هم شريک شده اند و من براي او دوست مي دارم اگر چيزي ديده، پوشيده دارد و خوش ندارم بدون آگاهي او چيزي بردارد» (حرّ عاملي، 1414: 13 /179). امام (ع) با توصيه به حفظ موازين اسلامي، تقاص از مال شريک را ناپسند دانسته اند، اما چون نهي در روايت با تعبير «لايجوز و يحرم» بيان نشده، نهي حقوقي به عمل نيامده است و در صورت انجام تقاص به رغم کراهت به لحاظ وضعي تقاص تحقق مي يابد. نکاتي که ازاين روايات به دست مي آيد: 1ـ موجب و منشأ تقاص، انکار عالمانه (جحد) مديون، نزاع و خيانت اوست و هيچ کدام مربوط به مديون مماطل (معطل کننده) نيست؛ لذا مشکل است بتوان با روايات، تقاص از مديون مماطل را پذيرفت. 2ـ قسم جامع الشرايط نزد حاکم موجب سقوط حق مطالبه و تقاص مي گردد. 3ـ چنان که در روايات آمده است: أجحده مثل ما جحد، وقع له قبلي دراهم، يدور المال عندي،... يعني انکار متقابل، برداشت از مالي که به هر طريق از منکر به دست طلبکار مي رسد و... در هيچ روايتي اقدام قهرآميز تجويز نشده است؛ لذا تقاص نبايد به هتک، ورود به منزل و ايراد ضرر بينجامد. 4ـ تقاص از مال مشترک بدون اذن شريک به لحاظ شرعي گناه است (شوه، ما أحبّ)، ولي در صورت انجام تقاص، به لحاظ فقهي ـ حقوقي، تقاص واقع مي شود و در مقام جمع بين احاديثِ دالّ بر نهي از تقاص وديعه و احاديث مفيد جواز، نهي بر کراهت حمل مي شود. 3ـ3ـ اجماع فقيهان حليت تقاص را مورد اجماع مسلمانان دانسته اند (سبزواري، 1417: 27 /146) و در مشروعيت تقاص هيچ ترديدي بين آنها نيست؛ اگرچه ضوابط و شرايط تقاص در نزد آنان مورد اختلاف است. 3ـ4ـ دليل عقل قاعده اوليه، احترام مال است و بدون حکم حاکم تعرض به مال محترم، جايز نيست و هر تصرف در مال غير به جز تصرف به قصد احسان، ممنوع است، ولي اقدام مديون منکر و خيره سري او موجب سقوط احترام است و «قاعده اقدام» تقاص را توجيه مي کند (2). از سوي ديگر، تجويز بدون قيد و شرط تقاص نيز نگران کننده است؛ لذا ممکن است برخي براي توجيه مخالفت خود با تقاص که نگراني از هرج و مرج است، اين احتمال را مطرح کنند که علت تجويز تقاص رواياتي است که عمده آنها از امامان صادق، باقر و کاظم (عليهم السلام) رسيده است و شايد علت تجويز اين باشد که چون نمايندگان ائمه (عليهم السلام) براي حل و فصل دعاوي مردم مبسوط اليد نبوده اند. حتي خود آن معصومان (عليهم السلام) تحت فشار حکومت بوده اند و نيز به علت اينکه قضات جور بر مسند قضا حاکم بوده اند و طرح دعوا نزد آنها به تصريح ائمه (عليهم السلام) جايز نبوده است ـ از جمله روايت عمربن حنظله که تصريح مي کند «ما يحکم به فإنّما يأخذ سحتاً و إن کان حقّه ثابتاً» (کليني، 1376: 1 /67)؛ يعني مرافعه نزد آنها جايز نيست ـ لذا به اين دليل که راه قضا مسدود بوده است، تقاص به عنوان راه وصول به حق تجويز گرديده است و در هنگام بسط يد حاکم عادل موردي براي تقاص باقي نمي ماند. احتمال و نظريه مذکور دفاع پذير نيست؛ زيرا طبق برخي ديگر از روايات و فتاواي فقيهان در صورتي که استيفاي حق بر ترافع نزد قضات جور متوقف باشد، ترافع جايز است (صدر، 1400: 2 /180؛ سبزواري، 1417: 27 /26). 4ـ شرايط و عناصر تقاص 4ـ1ـ وجود حق يا تعهد حق يا تعهد ممکن است عين، دين يا منفعت باشد؛ مانند وقتي که غاصب منفعت منزلش را غصب کرده است يا حتي ممکن است حق مالي، مانند تحجير باشد (يزدي، 1378: 2 /205). همچنين منشأ حق ممکن است پرداخت نارواي خود شخص باشد؛ لذا برخي نوشته اند: اگر مالي را به عنوان رشوه يا ربا پرداخته و در پرداخت مضطر بوده باشد (شيرازي، 1409: 85 /156) و اگرمضطرهم نباشد به شرطي که گيرنده آن بداند آنچه اخذ مي کند، رشوه يا رباست (نراقي، 1419: 17 /461). 4ـ2ـ جحد مديون و انکار عالمانه دين به نظر برخي از فقيهان اگر مديون بدون عذر در اداي دين مماطله و تأخير کند، بستانکار مي تواند تقاص کند (بحرالعلوم، 1403: 3 /283؛ خامنه اي، 1415: 2 /249؛ امام خميني، 1403: 2 /394). اماواقعيت آن است که تقاص از مديون مماطل محلّ ترديد است و روايات، راجع به تقاص از مديون منکر و جحدکننده است نه مديوني که دين را قبول دارد و مماطله و تأخير مي کند؛ لذا برخي به درستي در مورد مماطل، تقاص را بدون اذن حاکم جايز ندانسته و گفته اند، در صورتي که مديون جاحد نباشد، يعني اقرار به دين دارد ولي در پرداخت آن مماطله مي کند، تقاص جايز نيست مگر به اذن حاکم؛ خواه مديون در عدم پرداخت معذور باشد خواه غيرمعذور؛ چرا که حقي که در ذمه او مي باشد کلي است و تعيين آن به عهده مديون يا عندالامتناع به عهده وليّ ممتنع (يعني حاکم شرع) خواهد بود (شيرازي، 1409: 85 /135؛ گلپايگاني، بي تا: 2 /101). شايان يادآوري است که براي تجويز تقاص از مماطل به حديث شريف «ليّ المماطل يحلّ عقوبته و عرضه» استناد شده است. ولي اين حديث صراحتي در مطلوب ندارد و صرفاً به حاکم اجازه مجازات مديون مماطل را مي دهد. در ساير روايات نيز تقاص از مديون جاحد و غاصب تجويز شده است و نسبت به جواز تقاص از مديون مماطل ساکت است. از آنجا که نمي توان بدون دليل امر استثنايي را توسعه داد، نبايد تقاص از مديون مماطل را پذيرفت، بلکه رسيدگي به موضوع امتناع مديون به عهده حاکم است که مي تواند به استناد حديث نبوي «ليّ المماطل يجوّز عقوبته و عرضه» او را با حبس، جريمه و... تعزير کند؛ بنابراين، در تقاص، مديون بايد دين را «عالماً» انکارکند و جهل مديون، مانع تقاص نيست (شيرازي، 1409: 85 /155)، موجه به نظر نمي رسد؛ چه عنصر «جحد»، شرط تقاص است و همان طور که برخي تصريح کرده اند، تقاص کننده بايد به جحد مديون يقين داشته باشد و حتي ظن و احتمال جحد هم کفايت نمي کند (بهبهاني، 1417: 365). اگر منشأ جحد مديون، عدم علم او به وجود دين يا عذر ديگر باشد، تقاص ممنوع است و بايد نزد حاکم، طرح دعوا شود (امام خميني، 1403: 2 /394؛ خويي، 1413: 1 /46)؛ چرا که تقاص امري استثنايي و خلاف قاعده است و بايد به قدر متيقن اکتفا کرد. علاوه براين، منکر غيرعالم مصداق معتدي مذکور در آيه شريفه «من اعتدي عليکم...» نيست و احتياط و احترام اموال مسلمانان ايجاب مي کند در اين مورد به قاضي و محکمه مراجعه شود. 4ـ3ـ شرايط ديگر در تقاص حتي المقدور بايد مماثلت در جنس را رعايت کرد و مال مورد تقاص بايد از نظر ارزش نيز معادل طلب باشد و اگر بيش از آن باشد، امانت بوده و بايد عين يا قيمتش استرداد شود. برخي علاوه بر شرايط فوق، اذن حاکم را نيز در تقاص شرط دانسته اند. بايد گفت شرط دانستن اذن حاکم ثمره چنداني ندارد؛ زيرا اگرحاکم به مديون بودن شخص علم دارد، مي تواند او را به پرداخت ملزم کند و در صورتي که علم به آن ندارد، چگونه مي تواند تقاص را تجويز کند؟ علاوه بر اين، روايات اطلاق دارد و اذن حاکم شرط نشده است؛ لذا ديگر فقيهان که بحرالعلوم آنها را اکثريت دانسته است، تقاص را متوقف به اذن حاکم ندانسته اند (بحرالعلوم، 1403: 3 /283)؛ چرا که بر وجوب اذن دليلي وجود ندارد و ادله جواز تقاص مطلق است (مغنيه، 1404: 4 /21). البته مشروط دانستن تقاص به اذن حاکم، مي تواند از تبعات سوء نظريه جواز تقاص از مديون مماطل که منکردين نيست، جلوگيري کند. در اين صورت، اذن محکمه نوعي رسيدگي قضايي و نيابت دادن به محکوم له براي اجراي حکم تلقي مي شود. 5ـ شرايط تقاص کننده چون تقاص عملي حقوقي و ايقاع است، تقاص کننده بايد عاقل، بالغ و قاصد باشد. همچنين تقاص کننده لازم است که شرايط زير را داشته باشد: 5ـ1ـ داشتن سمت (ولايت، اصالت، وکالت) براي غير ذيحق تقاص جايز نيست مگر اينکه ولي يا وکيل ازجانب ذيحق باشد؛ لذا پدر مي تواند به ولايت از سوي فرزندش تقاص کند، يا قيم مجنون يا سفيه در موردي که ولايت دارد و نيز حاکم مي تواند به ولايت تقاص کند (امام خميني، 1403: 2 /395). همچنين است متولي وقف نسبت به موقوفه (شيرازي، 1409: 85 /154). البته برخي از فقيهان جواز تقاص اجنبي را از باب حسبه پذيرفته و به روايت «عون الضعيف صدقه» تمسک کرده اند (همان)، ولي نظم عمومي ايجاب مي کند که انجام امور حسبي را به حاکم شرع سپرد و چون تقاص امري استثنايي است، بايد به قدر متيقن (ذيحق و قائم مقام او) اکتفا کرد. امام خميني مي نويسد: فقرا و سادات نمي توانند از مال کسي که زکات و خمس به اموالشان تعلق گرفته، تقاص کنند مگر به اذن حاکم شرع، و حاکم مي تواند از کسي که منکر يا ممتنع از پرداخت آن است، تقاص کند. همچنين اگر مال مورد وقف جهت عموم باشد يا براي عناوين کليه وقف شده باشد و متولي ندارد، کسي غيرازحاکم حق تقاص ندارد (امام خميني، 1403: 2 /395). البته لازم به ذکراست که به نظر همه فقيهان، اغنيا مي توانند مالي را که به فقرا به قرض و... پرداخته اند، بابت زکات احتساب نمايند و بين اين دو ذمه مقاصّه يا تهاتر صورت مي گيرد (عاملي، 1410: 5 /226). عجيب است که يکي از نويسندگان شافعي بدون ذکر دليل، تجويز کرده که طلبکار از مال کسي که به مديون او بدهکار است (غريم الغريم)، تقاص کند (نووي، 1422: 10 /89). اولاً اين امر مانند آن است که کسي طلبش را از غير مديون مطالبه کند. ثانياً تقاص يک امراستثنايي است و نبايد توسعه بي دليل يابد و ديگراينکه نبايد وزر مديون جاحد را به دوش شخص ثالث نهاد؛ چرا که (لاتزر وازره وزر أخري). آري، اگر شخص ثالث به اين موضوع راضي باشد، مي توانند با تباني يکديگر تقاص کنند. مرحوم نراقي در اين باره مي نويسد: اگر زيد مالي از عمرو طلبکار است و عمرو از بکر، زيد مي تواند با بکر تباني نموده و حقش را بگيرد. دليل اين امر، عمومات است. بکر مي تواند در صورت اقامه دعوا از سوي عمرو بر برائت ذمه خود قسم ياد کند (نراقي، 1419: 17 /461). اين امر درصورتي صحيح است که بکر نتواند در محکمه به نفع زيد شهادت دهد؛ زيرا در صورتي که اقامه دعوا ممکن باشد، همان طور که ذکر شد، تقاص را نبايد روا دانست مگر موجب عسر و حرج باشد که در صورت وجود ساير شرايط، شايد بتوان آن را پذيرفت. چنان که اشاره شد در تقاص مباشرت شرط نيست و توکيل جايزاست. دليل اين تجويز، «تمسک به عموم و اطلاق روايات و اتفاق فقيهان است» (سبزواري، 1417: 27 /157) و اينکه «فعل وکيل، فعل موکل و منسوب به اوست؛ لذا مقاصّ واقعي موکل است» (خويي، 1413: 1 /48). بنابراين، تقاص به وکالت صحيح است. برخي با تمسک به عمومات، توکيل در تقاص را پذيرفته و حتي چنين نوشته اند که شخص غير ذيحق نيز اگر بداند که صاحب حق، حقش را مطالبه نموده است، مي تواند بدون وکالت تقاص نمايد و در تعليل آن گفته اند که اين عمل دفع ظلم از غير است که جايز و بلکه واجب است (نراقي، 1419: 17 /462). صاحب عروه با تعبير «و لا يخفي ما فيه» به نظر مرحوم نراقي اعتراض نموده است (يزدي، 1378: 2 /214). اين اشکال وارد است؛ زيرا نمي توان پذيرفت که تقاص که امري استثنايي است، به آساني توسعه يابد. همچنين علم به مطالبه صاحب حق، ملازمه اي با تجويز تقاص از سوي دائن و قصد تقاص او ندارد. 5ـ2ـ علم تقاص کننده به وجود حق در صورت عدم علم به وجود حق، تقاص اشکال دارد (امام خميني، 1403: 2 /394-395)؛ لذا اگر احتمال رود که حق به واسطه اسباب قانوني (ايفاء، ابراء، تهاتر) سقوط نموده است، تقاص روا نيست. همچنين اگر در ثبوت حق بين مجتهدين اختلاف نظر باشد، لازم است نزد محکمه اقامه دعوا شود (سبزواري، 1417: 27 /158)؛ مانند اختلاف نظرهاي فقهي راجع به ميزان ديه انگشتان دست که ديه آن، عشر ديه کامل است، اما در برخي آراي فقهي، ديه انگشت ابهام ثلث ديه تعيين گرديده است (مجموع استفتائات فقهي راجع به قتل، 23). بنابراين، تقاص فقط در صورت يقين به حق و عجز از تحصيل آن جايزاست (کاشف الغطاء، 1356: 1 /103) (3). در بيان اين امر که آيا علم واقعي در جواز تقاص شرط است يا اينکه علم شرعي کافي است، برخي حصول علم واقعي را احوط دانسته اند (مامقاني، بي تا: 485، س7). 5ـ3ـ مسالمت آميز و بدون ضرر بودن اقدام تقاص کننده اگر تقاص، موجب هتک حرز، تخريب و... باشد، جايزنيست. جاي تعجب است که برخي صاحب نظران به تقاص کننده اجازه داده اند براي رسيدن به حق مورد نظرش به تخريب در و ديوار و هتک حرز متوسل شود. صاحب روضه الطالبين، يکي از نويسندگان شافعي، مي نويسد: اگر فرد ذيحق جز با شکستن در و کندن ديوار به مالش نمي رسد، مي تواند اقدام کند و آنچه تلف مي کند، ضامن نمي باشد. چنين کسي مانند فردي است که در مقام دفاع مشروع اتلاف کرده است که ضامن نمي باشد (نووي، 1422: 10 /87). يکي ازفقيهان از قواعد الاحکام چنين نقل کرده است، اگر ديوار مقاصّ عنه را نقب کند، خسارت آن به عهده او نيست. وي سپس مي نويسد: به دليل ادله ضرر و آيه (فمن اعتدي...) نقب جايز است و لازم مي آيد که ضمان ارش به عهده اش نباشد؛ چرا که مرتکب تصرف جايز گرديده و نيز اصل، عدم ضمان است و اگر هم ضامن خسارت باشد، اظهر جواز (نقب) است (علامه حلي، 1419: 3 /485؛ نراقي، 1419: 17 /463). ازسوي ديگر، اکثر فقيهان در مخالفت با هتک حرز به حديث «لاضرر» تمسک کرده و گفته اند، ادله تقاص درمقام بيان اين جهت نيست تا به اطلاق آنها براي تجويز هتک حرز در تقاص تمسک گردد (سبزواري، 1417: 27 /149)؛ بنابراين انتفاي ضرر از مقاصّ عنه شرط تقاص است (اردبيلي، 1414: 12 /97؛ امام خميني، 1403: 2 /393). بايد توجه داشت که در روايات مربوط به تقاص، هتک حرز و ضرب و شتم و... تجويز نشده و آنچه به صراحت مجاز دانسته شده، آن است که مال از طريق قرض معامله و امانت (اگرچه مکروه است) به دست دائن رسيده باشد و از اين طريق تقاص کند؛ مانند صحيحه حضرمي که با تعبير «وقع له قبلي دراهم» و صحيحه داود ابن زرزبي با تعبير «يقع لهم عندي مال» حاکي ازآن است که مال به طور صلح آميز در اختيار آنها قرار گرفته است. از طرف ديگر، نظم عمومي و امنيت اجتماعي مهمترازحق فرد است؛ لذا اگر کسي به اين اقدام متوسل شود و به تخريب و هتک منزل دست زند، ممکن است از سوي حاکم تعزير گردد. محقق اردبيلي طرح اين مسئله که اگر سارق مدعي شود مالي که سرقت کرده است ملک خودش بوده است و مسروق منه مالک آن نيست و مسروق منه نيز منکر ادعا گردد، قول او با سوگند مقدم خواهد بود؛ زيرا «منکر» است و سارق بايد بينه بياورد و اگر بر ادعاي مالکيت بينه ندارد، منکرسوگند ياد مي کند و مال را از سارق مي گيرد، لکن اين سرقت مستوجب حد نخواهد بود؛ زيرا اصل، عدم آن است و حدود با شبهات دفع مي شود و مجازات سقوط مي کند (اردبيلي، 1414: 13 /233). در دادنامه 31 /2 مورخ 3 /5 /1371 شعبه دوم ديوان عالي کشور نيز راجع به کسي که مال غير را جهت استيفاي حق برداشته بود، چنين اظهارنظر شده است: «چون متهمه مال را براي استيفاي حق خود برداشته بوده، از اتهام سرقت تبرئه شده است» (بازگير، بي تا: 154). بديهي است اگر دادگاه قصد تقاص را احراز نکند، تعزيراجتناب ناپذير است. 5ـ4ـ قصد و نيت تقاص کننده همراه با تسلط برمال مديون در تقاص نيز مانند هرايقاع ديگر، تقاص کننده بايد قصد داشته باشد. در تعليل شرطيت قصد، به اجماع، اصل و ظواهر ادله تمسک شده است (سبزواري، 1417: 27 /154) و صرف اخذ مال بدون قصد تقاص براي تحقق آن کفايت نمي کند (فاضل لنکراني، 1378: 379). 6ـ موانع تقاص 6ـ1ـ مرافعه قبلي و قسم مديون اگر منکرپس از درخواست مدعي نزد حاکم قسم ياد کند، دعوا ساقط مي شود؛ لذا به نظر فقيهان اگر مدعي به مالي از او دست يابد، جايز نيست تقاص کند (محقق حلي، 1410: 273؛ فخرالمحققين، 1389: 4 /330؛ ابن زهره، 1417: 240؛ مامقاني، بي تا: 724؛ شهيد اول، 1411: 1 /302) و اگر مدعي مجدداً اقامه دعوا کند، دعوايش مسموع نيست و بينه اش پذيرفته نمي شود (اردبيلي، 1414: 12 /105). البته اگر منکراعلام کند که به دروغ قسم ياد کرده است، دعوا پذيرفته مي شود و تقاص جايز خواهد بود (مامقاني، بي تا: 724). دليل اين امرکه پس از قسم مديون در محکمه، تقاص جايز نمي باشد و اگر تقاص کند مالک نمي شود (امام خميني، 1403: 2 /396)، رواياتي است که تقاص پس از قسم مديون را نهي کرده است؛ از جمله: محمدبن يعقوب عن عليّ بن إبراهيم عن أبيه عن ابن فضّال عن عليّ بن عقبه عن موسي بن أکيل النميري عن ابن أبي يعفور عن أبي عبدالله (ع) قال: «إذا رضي صاحب الحقّ بيمين المنکر لحقه فاستحلفه، فحلف أن لا حقّ له قبله ذهبت اليمين بحقّ المدّعي فلا دعوي له». قلت له: و إن کانت عليه بيّنه عادله؟ قال: «نعم و إن أقام بعد ما استحلفه بالله خمسين قسامه ما کان له و کانت اليمين قد أبطلت کلّ ما ادّعاه قبله ممّا قد استحلفه عليه» (کليني، 1376: 7 /417؛ حرّ عاملي، 1414: 18 /179). در اين روايت، علي بن ابراهيم بن هاشم ثقه و معتمد است. ابن فضّال نيز ثقه و البته مشترک بين دو شخص است. موسي بن أکيل النميري و ابن ابي يعفور هم ثقه اند. سليمان بن خالد مي گويد: ازامام صادق (ع) راجع به کسي که مالي از من نزد او قرار گرفته و انکار نموده و بر آن سوگند ياد کرده است مالش را بگيرم و بر آن سوگند ياد کنم. فرمود: «اگر او به تو خيانت کرده تو به او خيانت نکن» (کليني، 1367: 5 /98). 6ـ2ـ تقاص از مال متعلق به حق غير يکي ازفقيهان تقاص ازمال مشترک را نيز به سبب همين ملاک (تعلق به حق غير) ممنوع دانسته است: عموم ادله، مقتضي تجويز تصرف در مال مشترک نيست بلکه اخباراين صورت را شامل نمي شود، لازمه تجويز تقاص از مال مشترک، هتک حرمت مال شريک است (شيرازي، 1404: 2 /113). اما فقيهي ديگر چنين تقاصي را جايز دانسته، مي نويسد: تقاص از مال مشترک بين بدهکار و شريکش جايزاست. دليل اين جواز عمومات و ادله نفي ضرراست و ديگر اينکه حرمت مال شريک از حرمت مال مازاد از حقّ بدهکار که به هنگام تقاص برداشته و سپس به او رد مي شود، بيشتر نمي باشد. به نظر امام (رحمه الله) تقاص از مال مشترک بدون اذن شريک به لحاظ شرعي گناه است، ولي در صورت انجام تقاص، به لحاظ فقهي ـ حقوقي، تقاص واقع مي شود؛ چون دليلي بر منع تقاص از مال مشترک نداريم و با تجويز آن که معمولاً سهل الوصول نيز هست، فرصت تقاص براي داين فراهم مي شود؛ لذا مي توان تقاص از مال مشترک را بلامانع دانست. 6ـ3ـ معسرنبودن فرد تقاص شونده تقاص از معسر جايز نيست (علامه حلّي، 1413: 33 /330؛ سبزواري، 1417: 27 /157). در صورتي که تقاص از معسر و مفلس پذيرفته شود، موجب تضييع حق ديگران مي گردد؛ زيرا اولاً معسر تا هنگام يسر از پرداخت دين معاف است و ثانياً اگر مالي (به جزمستثنيات) داشته باشد، بايد بين همه طلبکاران تقسيم شود. 6ـ4ـ از اموال دولتي بودن مال مورد تقاص به نظر برخي فقيهان تقاص از اموال دولتي ممنوع است؛ لذا اگر کسي از دولت اسلامي بعضي حقوق و مزايا که قانوناً به او تعلق مي گيرد، طلبکاراست، ليکن مستندات قانوني براي اثبات آن را ندارد، نمي تواند تقاص کند (خامنه اي، 1415: 2 /199). 6ـ5ـ عدم امکان اقامه دعوا مهم ترين مسئله در باب تقاص اين است که آيا وقتي امکان اقامه دعوا وجود دارد، مي توان به افراد اجازه تقاص داد يا نه؟ در اين باره برخي به جواز تقاص معتقدند و ادله اي بدين شرح دارند: اول. درهنگامي که در آن مشقت است يا احتمال جرح شهود مي رود، برائت از رفع امر به حاکم است (فاضل هندي، 1405: 2 /342). دوم. تمسک به عموم و اطلاق آيات (فمن اعتدي...) (بقره/ 194) و (فعاقبوا...) (نحل/ 126) (نجفي، 1362: 40 /389؛ حسيني عاملي، 1418: 20 /231؛ مغنيه، 1404: 6/21) و عموم و اطلاق روايات (سبزواري، 1417: 27 /149). سوم. مرافعه مستلزم مشقت و مؤنه و تضييع زمان است (شعراني، بي تا: 2 /270؛ نووي، 1422: 10 /87). برخي ديگرازفقيهان اين گونه استدلالها را رد نموده و گفته اند: اول. تصرف درمال ديگري بدون اذنش جايز نيست مگر هنگام تعذر و عدم امکان اخذ حق و در مانحن فيه چنين نيست (اردبيلي، 1414: 12 /350. البته ايشان متمايل به جوازند). دوم. حق دائن از ذمه مديون قابل تعيين نيست مگر با تعيين قاضي يا مديون (خوانساري، 1364: 6 /69؛ مامقاني، بي تا: 484). سوم. تصرف و تسلط بر مال غير خلاف اصل است لذا به ميزان ضرورت اکتفا مي شود که همانا عدم وجود بينه و تعذر وصول به حاکم است (بحراني، 1420: 4 /254). چهارم. مقتضاي قاعده لزوم مراجعه به حاکم است و متفاهم عرفي از اطلاق اخبار تقاص آن است که تقاص هنگام امکان ترافع و قضا جايز نيست (فاضل لنکراني، 1378: 359). پنجم. آنچه صاحب جواهر گفته اند که «اصل عدم تصرف در مال غير با اصل عدم وجوب رفع الي الحاکم معارضه مي کند»، دليل سستي است؛ چرا که اصل اوليه حرمت تصرف درمال غير، حاکم است و جز با دليل و قطع نمي توان آن را کنار نهاد و به اصل عدم رفع به حاکم ترتيب اثر داده نمي شود (سبحاني، 1376: 2 /71). مرحوم آشتياني نيز قول به تعارض دو اصل را غريب دانسته و گفته است: شک در وجوب رفع الي الحاکم چون وجوب نفسي نيست و با اصل دفع نمي شود، بلکه در صورت ثبوت وجوب شرطي دارد؛ زيرا عدم انتقال مال ازملک بدهکار و عدم جواز تصرف، اصل است (آشتياني، 1404: 344 و 345). در مقام دفاع از ادله مانعان و مخالفان بايد گفت، چون تقاص امري استثنايي و خلاف قاعده است، بايد به قدر متيقن (عدم امکان ترافع) اکتفا شود و با تجويز تقاص براي دائني که مي تواند با اقامه دعوا حق خويش را بازستاند، تقاص را توسعه و قضا را محدود مي کنيم که اين امرخلاف نظم عمومي و مغاير مصالح اجتماعي و چراغ سبز به هرج و مرج است و بايد پرسيد، آيا با چنين جوازي قضاوت، اختياري و حتي تعطيل نمي شود؟ آنچه به عنوان اصل «عدم وجوب رفع إلي الحاکم» مطرح شده است، مبناي روشني ندارد. در روايت مکاتبه مروزي که امام (ع) در پاسخ به سؤالي مکتوب فرموده اند: «إن کان له علي الميّت مال و لا بيّنه له، فليأخذ ماله ممّا في يده» استيفاي حق و تقاص به عدم وجود بينه براي اقامه دعوا منوط مي باشد؛ بنابراين، تقاص به صورتي منحصراست که تقاص کننده نه بينه و نه امکان اقامه دعوا دارد. 7ـ فايده تقاص در صورتي که کسي اقدام به تقاص کند؛ چون دليلي بر ادعا و حق خود ندارد، اگر مقاص عنه عليه وي طرح دعوا نمايد و وقوع تقاص را ثابت کند، دادگاه ناچاراست به استرداد مال مو�
این صفحه را در گوگل محبوب کنید
[ارسال شده از: راسخون]
[مشاهده در: www.rasekhoon.net]
[تعداد بازديد از اين مطلب: 646]
-
گوناگون
پربازدیدترینها