موارد رجوع به عرف و عادت در قانون مدني

واضح آرشیو وب فارسی:سایت رسیک: قبل از پرداخت به اصل مطلب ، ضروري به نظر مي رسد به نكاتي چند در زمينه كليات موضوع عنوان مقدمه ، اشاره شود .
1 ـ سابقه تاريخي عرف و عادت : از نقطه نظر حقوق منبع حقوق در اجتماعات انساني دانشت ، چه آنكه تاسيسات مربوط به قانونگذاري بويژه قانونگذاري جديد كه بر پايه انتخابات عمومي و آرا مبتني است ، تاريخچه اي چندان طولاني ندارد و هر چه هست به دوره هاي اوليه تشكيل جوامع انساني بر مي گردد و آنچه كه ما مربوط به آن دوره ها از لحاظ نظامات اجتماعي مي دانيم ، در واقع همان عرف وعادت است كه در نتيجه زندگاني دست جمعي ، بتدريج و به صورت خود بخودي به وجود آمده است .

البته مسائل اجتماعي نيز در آن ايام به تناسب سطح زندگي مردم آن روزگار تنوع چنداني نداشته وتهيه ضروري ترين وسايل زندگاني مانند غذا و پوشاك و مسكن آن هم به صورت ابتدائي ، موضوع روابط و مناسبات اجتماعي مردم آن زمان بوده است . درباره چگونگي پيدايش عرف وعادت در آن زمان برخي از حقوقدانان معتقدند كه :
در آن اوقات ، حقوق بيشتر به وسيله « عرف » يعني عادت كردن مردم به اين امر كه پيوسته در موقع بروز قضيه معين قاعده مخصوصي را رعايت كنند . معمول دارند ، تشكيل مي شد . همين عقيده و ايماني كه به لزوم رعايت قلان قاعده معين متدرجا” در ذهن مردم در اثر تكرار دائمي امور مخصوصي پيدا مي شود ، ريشه و اصل قواعد حقوق است . بنابراين عرف و عادت اولين منبع حقوق مي باشد » . ( 1 )
2 ـ تاثير مذهب : با ظهور مذاهب و نفوذ آن در زندگاني اجتماعي جوامع بشري ، عادات و رسوم ، توسعه و قوت بيشتري پيدا كرد و علما ودانشمندان مذهبي موضوع عرف و عادت را در كتابهاي خود از جهات گوناگون مورد بحث قرار داده تا آنجا كه درحقوق اسلام ، فقها در مقام تعريف و تعداد عرفهاي اجتماعي و نيز دلايل وجودي آنها ، برآوردهاي دكتر جعفري لنگرودي ، در كتاب خود ، به نام « مكتبهاي حقوقي در حقوق اسلام » مطالب سودمندي را در اين زمينه از متون و منابع فقه اسلامي جمع آوري نموده اند كه به برخي از آنها ذيلا” اشاره مي شود ، البته چون آنها را در تعريف « عرف » ناقص دانسته اند ، تنها عناصر « عرف » را تعداد نموده اند كه عناصر مزبور عبارتند از :
الف ـ عمل معين ، ب ـ تكرار عمل معين ، ج ـ تكرار به حد برسد كه به صورت غالب يا به صورت عام درآيد ، د ـ عمل بايد ارادي باشد نه غريزي .
همچنين در اين كتاب ، از نه قسم عرف نام برده اند كه باختصار عبارتند از :
1 ـ عرف عام شامل همه اعصار و امصار .
2 ـ عرف خاص كه به معني عرف بعضي از اعضاء يا ناحيه معين و عرف بعضي از اصناف مي باشد .
3 ـ عرف حادث ، عرفي كه بعد از عصر مقنن اسلام پديد آمده است .
4 ـ عرف متاخر ، كه مقصود از آن عرفي است كه متاخر از منشاء دعوي يا مقرله به وجود آمده باشد .
5 ـ عرف مقارن ، مانند عرفهاي زمان انعقاد عقد .
6 ـ عرف مسلم ( كه از مثالهاي آن هزينه برف روبي است كه در عقد اجاره به عهده مستاجر است ) .
7 ـ عرف عملي كه عقلا بناء عقلا ـ طريقه عقلا ـ عمل عقلا ـ بناء عقلا هم ناميده شده است .
9 ـ عرف ، كه اكثريت و اقليت جامعه را در برمي گيرد .
و بالاخره در توجيه و دلايل وجودي عرف نيز دلايلي را جمع آوري كرده اند كه از جمله اين حديث نيز مي باشد : « ما راه المسلمون حسنا” فهود عندالله حسن » .
3 ـ علت وجودي عرف و عادت : چنانكه قبلا” اشاره شد ،عرف و عادت در گذشته تنها منبع حقوقي جامعه بوده وبعدها هم كه مذاهب و منابع ديگر حقوقي مانند قوه قانونگذاري به وجود آمد . هرچند از حوزه عمل عرف و عادت كاسته شد ولي همچنان در كنار ساير منابع حقوقي وجود داشته و بسياري از مناسبات و روابط اجتماعي جامعه با آن حل و فصل مي شده است . در زمان ما نيز كه حقوق مدون توسعه بيشتري يافته و هر سال مجموعه هاي بزرگي شامل قوانين و آيين نامه هاي گوناگون از تصويب مجالس قانونگذاري مي گذرد . با اين حال قواعد عرف وعادت چه در متون قوانين و چه در خارج از آنها در جامعه وجود دارد . علت وجود قواعد عرف در گذشته دور , واضح است و احتياجي به توضيح ندارد . زيرا در آن زمان , مردم جز همين قواعد , به قواعد ديگري براي گذراندن امور اجتماعي دسترسي نداشته اند . قواعد مذهبي نيز با آنكه پيدايش آنهابنا به اعتقادات مذهبي همزمان با پيدايش انسان است , در بسياري از جوامع راه پيدا نكرده بود . اما در موردضرورت وجود عرف وعادت در ساير دورانهاي زندگاني اجتماعي بشر و درحال حاضر كه قواعد مذهبي و نيز قواعد ناشي از قوانين و مصوبات مجالس قانونگذاري پيوسته در حال توسعه و افزايش است علت ديگري وجود دارد و آن , اينست كه مناسبات و روابط اجتماعي در جوامع بشري همواره در حال گسترش و ازدياد بوده و پيوسته نيز تنوعات آن افزوده مي شود درحال حاضر كه ما شاهد آن هستيم , توسعه و پيشرفت روابط اجتماعي به جايي رسيده كه بررسي و شمارش تعداد آنها كاري بس دشوار است , بطوري كه مجموعه قوانين و آيين نامه هاي ساليانه كه قبلا" بدانها اشاره شد , براي حل و فصل تمام مسائل در روابط اجتماعي كافي نيست و باز هم بسياري از موارد و مسائل حقوقي وجود دارد كه حكم قانون شامل آنها نمي شود و باصطلاح , قانون درباره آنها ساكت است . علت وجود عرف و عادت , در اين گونه موارد , به جهت تعيين تكليف است , به عبارت ديگر ,علت اساسي وجود عرف و عادت , توسعه روز افزون روابط اجتماعي از يك و عدم كفايت مقررات و قواعد موجود ( حقوق مدون ) از طرف ديگر مي باشد .
4 _ تعريف عرف وعادت : با آنچه باختصار . در مورد سابقه تاريخي وعلت وجودي عرف وعادت گفته شد , تا حدودي زمينه تعريف عرف و عادت به دست آمد و معلوم شد قواعدعرف همزمان با تشكيل اجتماعات انساني , در نتيجه روابط آنها با يكديگر در شوون مختلف اجتماعي , اقتصادي وفرهنگي , به خودي خود بدون تشكيل مجمع و مجلس مخصوصي به وجود مي آيد . همان طور كه طفل بدون اينكه خود متوجه باشد زبان مادري را فرامي گيرد . افراد جامعه نيز بدون اينكه توجهي به پيدايش قواعد عرف داشته باشند , ناگهان خود را در برابر بسياري از قواعد و رسوم اجتماعي مي بيند كه ناگزير تاثير روابط اجتماعي افراد آن جامعه در مورد بعضي از مسائل اجتماعي با يكديگر دانست . در كتاب ْ مقدمه علم حقوق ْ ( 12 ) در تعريف ْ عرف ْ آمده است : عرف ْ قاعده اي الزام آور مرسوم شده است ْ .
5 ـ عرف و عادت در قانون مدني : قبل از ورود به مبحث اصلي , لازم است توضيحات مختصري درباره چگونگي تدوين قانون مدني و مباحث وموضوعات جلد اول داد شود .
الف ـ توضيحاتي در مورد چگونگي تدوين قانون مدني , تمام قانون مدني , شامل ( 1335 ) ماده است كه ضمن سه مطلب گنجانيده شده است . موضوع جلد دوم , اشخاص است كه شامل مسائل مربوط به اهليت انسان و تابعيت واقامتگاه او وسپس مباحث نكاح و طلاق , وجود مجرميت و غيره مي باشد و موضوع جلد سوم نيز , دلايل اثبات دعوي است . اما موضوع جلد اول كه از لحاظ بررسي موارد رجوع به عرف و عادت , موضوع اين مقاله مي باشد , عمده ترين بخش قانون مدني بوده و متضمن ( 955 ) ماده مي باشد كه در سه كتاب جاي داده شده . اصطلاح ْ كتاب ْ ماخوذ از فقه اسلامي است , اصولا" قسمت اعظم مباحث و حقوق جلد اول ترجمه فقه اسلامي است كه از كتبي مانند شرح لمعه , شرايع ومكاسب استفاده شده . البته تدوين كنندگان مواد مزبور در آنجا كه احتياجي به قوانين نيز كوتاهي نكرده اند . چنانكه در تدوين مواد مربوط به تقسيم اموال منقول و غيرمنقول و حق انتفاع و حق ارتفاق و همچنين در پاره اي از مواد راجع به عقود و قراردادها از قانون فرانسه اقتباس نموده اند . ( 3 )
در اينجا بي مناسبت نيست كه به لحاظ كار بزرگي كه تدوين كنندگان قانون مدني انجام داده اند با يادآوري نام و ذكر خيري از آنها , اداي احترامي نسبت به آنها به عمل آيد . مطابق توضيحات ذيل صفحه ( 36 ) كتاب ْ حقوق مدني ايران ْ , كميسيون تدوين جلد اول قانون مدني , مركب بوده از آقايان : حاج سيد نصراله نقوي ـ محسن صدر ـ مصطفي عدل ـ كاظم عصار ـ شيخ محمد علي كاشاني ـ ميرزا محمدرضا ايرواني ـ شيخعلي بابا و حاجي ميرزا سيد محمد فاطمي كه طراح اصلي قانون حاجي سيد محمد فاطمي بوده اند . اين افراد كه از حقوقدانان و فقهاي بزرگ زمان خود بوده اند . پس از بررسيهاي طولاني و تحمل زحمات زياد , اين قانون مهم را كه مهمترين منبع حقوق خصوصي ماست , براي جامعه فراهم كرده اند . انسجام و استحكام مواد , آنچنان است كه با آنكه از تاريخ تصويب آن بيش از شصت سال مي گذرد , كمتر قانوني از لحاظ جامعيت بار معني و ايجاز كلام مانند آن وضع شده است يا حتي اگر چنين قوانيني هم وضع شده بود , قطعا"تحت تاثير خصوصيات همان قانون مدني بوده است . ضمنا" ناگفته نماند كه تاريخ تصويب جلد اول قانون مدني , هجدهم ارديبهشت ماه سال ( 1307 ) بوده است . ( 4 )
ب ـ موضوعات و مباحث جلد اول : همان طور كه فوقا" اشاره شده , مطالب جلد اول قانون مدني در سه كتاب گنجانده شده است مطالب كتاب اول , راجع است به بيان قواعد انواع اموال و مالكيت به طور كلي و حقوق مختلفي كه براي اشخاص نسبت به اموال حاصل مي شود و اين قواعد جمعا" در دو باب و شش فصل و شش مبحث به ترتيب بيان شده و مطالب كتاب دوم كه موضوع آن بيان قواعد چهار نوع اسباب تملك است كه عبارتند از : 1 ـ احياي اراضي موات و حيازت اشياي مباحه , 2 ـ عقود ومعالات و الزامات , 3 ـ اخذ به شفعه , 4 ـ وصايا و ارث , كه به لحاظ نوع و كثرت مطالب , جمعا" در چهار قسمت و يازده باب و حدود چهل فصل و حدود پنجاه مبحث گنجانده شده است و قواعد مربوط به عقود معينه كه مفصل ترين بخش قانوني مدني است ضمن فصول و مباحث باب سوم _ قسمت دوم بيان شده و بالاخره موضوع كتاب سوم ـ كه تنها شامل شش ماده است ـ متضمن تعريف چهار اصطلاح و دو قاعده حقوقي است . آقاي مصطفي عدل , در كتاب ْ حقوق مدني ْ , اسباب تملك را به پنج قسمت تقسيم نموده اند . ايشان با توجه به مواد ( 32 تا 34 ) , ( 48 ) , ( 49 ) و ( 96 ) قانون مدني , تبعيت مملوك را نيز از اسباب تملك دانسته اند .
اينك پس از بيان كليات و مقدمات فوق , به شرح مطلب اصلي كه موارد رجوع به عرف و عادت در قانون مدني است , مي پردازيم .
در جلد اول قانون مدني بيش ازسي مورد , صريحاـ به عرف و عادت رجوع به عرف شده است . در مواردي كه صريحا"رجوع به عرف شده درحدود بيست و پنج مورد باعبارات عرف وعادت , ( عرف ) ( عرفا" ) مي باشد ودر چهار مورد با عبارت ( عرف 000 ) و با هريك از عبارات ( معمول بلد و زمان ) , ( عادتا" ) و ( عرفيه ) نيز از هركدام در يك مورد استفاده شده است . در مواردي كه به طور اجما رجوع به عرف شده , عبارت قانون ْ بطور متناوب ْ و متناوبا" ( متعارف ) مي باشد ودر اين موارد , تكليف قاضي رسيدگي كننده است تشخيص دهد كه عبارت قانون و مقصود قانونگذار دلالت بر عرف دارد يا به امر ديگر . از روي موارد فوق سه مورد آن ـ كه موارد مواد ( 5432 و 555 و 612 ) مي باشد ـ دلالت بر موضوع , به عرف دارد ( 5 ) بدين ترتيب , جمعا" حدود سي و پنج مورد در جلد اول قانون مدني به تبصريح يا اجمال به عرف و عادت اشاره شده است .
جدول موارد صريح رجوع به عرف وعادت در قانون مدني ( جلد اول )
رديف ماده قانوني عبارت قانوني مورد رجوع به عرف
1 13 عرفا” در تعيين اموال غيرمنقول
2 54 عرف و عادت ساير كيفيات انتفاع از مال ديگري
3 164 عادتا” در مورد نشر واعلام براي تعريف اشياء
پيدا شده
4 220 عرف وعادت الزام متعاملين به كليه نتايج
حاصل از عرف وعادت
5 224 عرفيه بار الفاظ عقود
6 225 عرف وعادت متعارف بودن امري در عرف وعادت
7 280 عرف وعادت در مورد انجام تعهد
8 332 عرفا” در مورد اقوي بودن عمل
مسبب نسبت به عمل مباشر در اتلاف مال غير
9 336 عرفا” در مورد استحقاق اجرت براي كسي كه برحسب امر ديگري اقدام به عملي نموده
10 342 عرف بلد در مورد تعيين مقدار مبيع
11 344 عرف وعادت درمورد وجود شرط موعدي براي تسليم مبيع ياتاديه قسمت
12 356 عرف وعادت اشيائي كه داخل مبيع مي باشند
13 357 عرف وعادت اشيائي كه داخل مبيع نمي باشند
14 358 عرف وعادت در مورد توابع مبيع
15 359 عرفا” درمورد اشيائي كه دخول آنها در مبيع عرفا” مشكوك
16 369 عرفا” درمورد چگونگي تسليم مبيع
17 375 عرف وعادت درمورد محل تسليم مبيع
18 382 عرف وعادت در مورد اختيار طرفين از بابت مخارج معامله يامحل تسليم مبيع
19 417 عرفا” درمورد غبن فاحش
20 426 عرف وعادت در مورد تشخيص عيب
21 486 عرف بلد در موردتعميرات ،مخارج آلات و ادوات براي امكان انتفاع از عين مستاجره
22 524 عرف بلد در تعيين نوع زرع درعقد مزارعه
23 542 متعارف در مورد مخارج زمين در عقد مزارع
24 549 عرف در مورد تعيين حصه در عقد مضاربه
25 555 متعارف و معمول بلد وزمان اعمال مضارب براي نوع تجارت واجرت درمواردي كه بايستي به اجير رجوع كند
26 612 متعارف در مورد حفظ مال وديعه
27 623 عرف بلد در مورد مسئوليت مسوولين امكنه جمعي در عقد وديعه
28 666 عرفا” در مورد تقصير وكيل
29 667 عرف وعادت در مورد حدود حق اختيارات وكيل
30 676 عرف و عادت درمورد حدود حق الوكاله وكيل
31 950 عرف در مورد تعيين اموال مثلي وقيمي
6 ـ شرح بعضي موارد رجوع به عرف : ذيلا" سه مورد رجوع به عرف كه هر مورد آن از يك كتاب جلد اول قانون مدني انتخاب شده ـ شرح داده مي شود :
مورد اول , اموال غيرمنقول : مطابق ماده ( 12 ) , غيرمنقول تعريف شده و آن , مالي است كه از محلي به محل ديگر نتوان نقل نمود اعم از اينكه استقرار آن ذاتي باشد يا به واسطه عمل انسان , به نحوي كه نقل آن مستلزم خرابي يا نقص خود مال يا محل آن شود . مطابق اين تعريف , مال غيرمنقول مالي است كه قابل نقل وانتقال نيست و در صورت انتقال مسلتزم بروز خرابي يا نقص به خود مال يا محل آن مي باشد و به علاوه , مال غير منقول دو نوع مي باشد : اول , ذاتي يعني اموالي كه ذاتا" از ابتداي پيدايش غير منقول بوده اند , مانند زمين , معدن , چشمه و امثال آن . دوم , اموالي كه در نتيجه عمل انسان غيرمنقول مي شوند , مانند كليه مصالح ساختماني از قبيل آجر , آهن و چارچوبهايي كه در ساختمانها به كار مي رود . در ماده ( 13 ) توضيح داده شده كه : ْ اراضي و ابنيه و اشياء و هر چه كه در بناء منصوب , وعرفا" جزء بناء محسوب مي شود , غيرمنقول است 000 ْ به طوري كه ملاحظه مي شود مطابق اين ماده , دو نوع اموال غيرمنقول مشخص شده , اول , اموالي كه قانون تعيين نموده ْ مانند اراضي , ابنيه و اشيا . دوم , هرچه كه در بناء منصوب وعرفا" جرء بناء محسوب مي شود 000ْ
در اينجاست كه بقيه اموال غيرمنقول به وسيله قاعده عرف تعيين مي شود و چنانكه مي دانيم , عرف برخلاف قانون در همه جا يكسان نيست و در نقاط مختلف عرفهاي گوناگون وجود دارد و از اين جهت , اشياي گوناگوني را مي توان مطابق عرف محل , جزو بنا محسوب نمود و در نتيجه غيرمنقول شناخت واين اموال مي توانند وسايلي نظير نردبانهاي بلند , تختهاي روحوض , آنتن هاي راديو و تلويزيون نصب شده در پشت بامها و امثال آن باشند .
مورد دوم , تعريف اشياي پيدا شده : اشياي پيدا شده اموالي هستند كه اشخاص در كوچه و معابر پيدا مي كنند و قانونگذار براي آن تعيين تكليف نموده است . چنانچه بهاي آن اندك يعني كمتر از يك درهم باشد نتواند آن را تملك كند . اما اگر بهاي آن يك درهم و بيشتر از آن باشد نمي تواند در تملك آن فورا" اقدام كند بلكه بايد ابتدا براي پيدا كردن صاحب آن بكوشد و طريقه اي را كه قانون مدني در ماده ( 163 ) براي پيدا كردن صاحب مال پيدا شده , تعيين نموده , تعريف آن مال براي مدت يكسال به جهت يافتن صاحب آن مي باشد . اما چون عمل تعريف مي تواند اشكال مختلفي داشته باشد كه بعضي موثر وبرخي ديگر غيرموثر است .لذا قانون مدني در ماده ( 164 ) در اين مورد ارائه طريق نموده و اعلام داشته : ْ تعريف اشياي پيدا شده عبارتست از نشر واعلان برحسب مقررات شرعي , به نحوي كه بتوان گفت كه ْ عادتا" ْ به اطلاع اهالي محل رسيده است . ْ به طوري كه ملاحظه مي شود , در اين ماده قانونگذار با آنكه طرحي را براي تعريف تعيين نموده ولي ضابطه اصلي را عادت مردم قرارداده است . يعني بايد يابنده شييء به اين نكته توجه كند و دريابد كه مردم محل عموما" براي آگاهي از نوع به چه نوع وسيله آگهي توجه وعادت دارند و براساس اين عادت تعريف را انجام دهد و اگر چنانچه مردم محل به خواندن روزنامه و آگهي در روزنامه يا معابر انجام دهد و چنانچه به گوش دادن به راديو يا تماشاي تلويزيون عادت دارند , آگهي را از آن طريق به اطلاع اهالي برساند و چنانچه به اقتضاي عادت محل , موضوع مستلزم بيان و اعلان مطلب در مساجد و معابر است , تعريف را به آن صورت انجام دهد . به هر حال نكته مهم رعايت عادت عمومي اهل محل در اين مورد مي باشد . ضمنا" مواد مورد بحث از جمله مواد اصلاحي قانون مدني در تاريخ ( 8 / 10 / 61 ) مي باشد .
مورد سوم , درباره اموال مثلي وقيمي : فقه و قانون مدني به اموال مثلي وقيمي زياد برمي خوريم و گاهي مواقع تعريف جامع و مانع براي آنها مشكل مي شود . ماده ( 950 ) قانون مدني به كمك عرف و عادت در مقام حل اين مشكل برآمده , ماده مزبور در اين خصوص چنين مقرر مي دارد : ْ مثلي كه در اين قانون ذكر شده عبارت از مالي است كه اشيا و نظاير آن نوعا" زياد وشايع باشد مانند حبوبات و نحو آن و قيمي مقابل آن است . معذلك تشخيص اين معني با عرف مي باشد . ْ
در تحليل اين ماده , سه مطلب قابل تفيك و تمييز است , اول اينكه قانونگذار اشياي مثلي را صريحا" تعريف كرده ,مطابق اين تعريف , اموال مثلي اموالي هستند كه داراي اشتباه ونظاير فراوان باشند . مثالي كه در قانون مدني در اين مورد آمده , حبوبات و نحو آن مي باشد , و آنچه در اين مورد در كتب فقهي مثال آورده مي شود اموالي مانند گندم ونظاير آن است . به هر حال , مطلب دومي كه از ماده مورد بحث قابل تشخيص است اين است كه تدوين كنندگاه قانون مدني براي اموال قيمي تعريف صريح و مشخصي ننموده اند و تنها به اين مطلب اكتفا نموده اند كه اين گونه اموال را در مقابل اموال مثلي قرار دهند يعني كه اشتباه و نظاير فراوان نداشته باشند ، مانند تابلوهاي نقاشي و بسياري كالاهاي ديگر . و بالاخره ، نكته سومي كه از ماده ( 950 ) قابل تمييز ، و مقصود اصلي از تحليل ماده مزبور است ، اينست كه قانونگذار با وجود ضوابطي كه براي تمييز اموال مثلي از قيمي تعيين نموده ، با اين وجود ، ضوابط مزبور راكافي ندانسته و درنهايت ، تعيين تكليف موضوع را به عهده عرف گذاشته است . پس مطابق اين قسمت ازماده مورد بحث ، مالي كه در يك محل عنوان مثلي را دارد تممكن است درمحل ديگر همان مال برحسب عرف محل ، عنوان قيمي داشته باشد و يا برعكس .
7 ـ بررسي ارزش و اعتبار عرف وعادت در قانون مدني : از بررسي اجمالي مواردي كه درقانون مدني به عرف و عادت رجوع شده ، اعتبار وارزش قانوني عرف وعادت به صورتهاي مختلف مشهود است . قانون مدني دربعضي از موارد ، به عرف و عادت ارزش اساسي و مطلق ، و در بعضي ازموارد ارزشي در حدود قانون و اداره طرفين عقد ونيز دربرخي از موارد تنها ارزش قانون را قائل شده است .
ازجمله مواردي كه عرف و عادت داراي ارزش اساسي و مطلق مي باشد ، مورد تشخيص عيب در ماده ( 426 )در مبحث « خيار عيب » است ، چه آنكه دراين ماده به طور مطلق اعلام شده كه ، « تشخيص عيب برحسب عرف وعادت مي شود 000 » همين ارزش را در رابطه با موارد تعيين اشياي داخل و خارج ، مبيع موضوع مواد ( 356 ) و ( 357 )و نيز درمورد تعيين موال مثلي وقيمي موضوع ماده ( 950 ) كه شرح آن قبلا” گذشت به عرف و عادت قائل است .
ازجمله مواردي كه در قانون مدني ، ارزش و اعتبار عرف وعادت ، درحدود اعتبار قانون و اراده طرفين عقد تعيين شده درمورد ماده ( 280 )راجع به محل انجام دادن تعهد و ماده ( 375 ) راجع به محل تسليم مبيع مي باشد و بالاخره . ازجمله مواردي كه به عرف و عادت ، تنها اعتبار قانون داده شده در مورد ماده 0 220 ) راجع به الزام متعاملين به كليه نتايج حاصل از عرف و عادت و مورد ماده ( 344 ) ، راجع به رعايت شرط و موعد در عقد بيع ، وماده ( 549 )راجع به تعيين حصه عقد مضاربه مي باشد . و در بعضي از موارد از جمله در ماده ( 667 ) كه راجع به اختيار وكيل است ، اعتبار عرف وعادت تنها درحد اعتبار قراين تعيين شده است .
8 ـ عرف وعادت و عدالت قضائي : عدالت قضائي را مي توان به معني احقاق حق اصحاب دعوي تا حدودي كه قانون تعيين نموده ، دانست . ازآنجا كه عرف وعادت نيز داراي همين اعتبار است لذا تا حد قانون مي تواند در تامين عدالت قضائي موثر باشد ولي البته حوزه عمل عرف به اندازه قانون نيست و اين حوزه عمل در موارد مختلف نيز متفاوت است مثلا” به طوري كه از فهرست تنظيمي معلوم مي شود ، در مورد مباحث و موضوعات عقد بيع در حدود دوازده مورد ، رجوع به عرف شده است و اين موارد عبارتند از : مورد تعيين مقدار مبيع ، وجود شرط يا موعدي براي تسليم مبيع يا ثمن ، در مورد اشيائي كه داخل يا خارج از مبيع محسوب بوده ويا دخول آنها در مبيع مشكوك مي باشد ، در مورد كيفيت و محل تسليم مبيع ، درمورد اختيار طرفين از بابت مخارج معامله ، و بالاخره درمورد غبن فاحش و تشخيص عيب ، با توجه به موارد فوق ، اهميت مقام عرف و عادت در رسيدگي قضائي كه موضوع آن عقد بيع يا يكي از متفرعات آن ، كه در آن رجوع به عرف شده باشد بخوبي معلوم مي شود يا مثلا” در مورد عقد وكالت مطابق جدول تنظيمي و در سه مورد ، حدود اختيارات وكيل ، موارد تقصير و حق الوكاله اوبه حكم عرف وعادت رجوع شده است . و بالاخره چنانچه بيش از سي موردي كه در جلد اول قانون مدني ، به تصريح به عرف وعادت ارجاع شده ، درنظر بگيريم ، بخوبي اهميت عرف وعادت درتامين عدالت قضائي واحقاق حق اصحاب دعوي روشن مي شود.
نكته قابل توجهي كه در رسيدگيهاي قضائي دراين گونه موارد وجود دارد ، مشكل شناساي مواردي است كه حكم عرف نسبت به آنها جاري است .بديهي است چنانچه مرجع قضائي به نام آنچه كه عرف و عادت بدان حكم نموده ، آگاهي داشته باشد ، مسلما”نتيجه رسيدگي مي تواندمتضمن احقاق حق كامل باشد ويا برعكس ، چنانچه نسبت به آنچه عرف وعادت حكم نموده اگاهي كافي نداشته باشد ، خواهي نخواهي نتيجه رسيدگي او موجب تضييع حق اصحاب دعوي و دارندگان حق خواهد بود ( براي توضيح بيشتر در اين مورد ، به ماده سوم از قانون آيين دادرسي مدني مراجعه فرماييد ) .
9 ـ عرفهاي متروكه وعرفهاي جديد : تجربه شصت سال اجراي قانون مدني ، نشان مي دهد كه برخي از عرفها در طول زمان از بين رفته و به جاي آنهاعرفهاي جديدي به وجود آمده است .از جمله عرفهاي متروكه مي توان مورد ماده ( 508 ) را مثال زد كه مطابق آن ، « درموردي كه منفعت به بيان مدت اجاره معلوم مي شود ، تعيين راكب يا محمول لازم نيست ولي مستاجر نمي تواند زياده برمقدار « متعارف » حمل كند » و در مورد عرفهاي جديد مي توان از اخذ وديعه در اجاره مستغلات بخصوص منازل به وسيله مالكين نام برد . علت از بين رفتن برخي از عرفها و پيدايش عرفهاي جديد را بايستي در تحولات و تغييرات اجتماعي جستجو كرد . چنانكه علت از بين رفتن قابليت اجرائي ماده ( 508 ) را جايگزيني مسوول وسايط نقليه موتوري به جاي چارپايان ، و علت پيدايش عرف اخذ وديعه رابحران و كمبود مسكن ، درنتيجه افزايش جمعيت مي توان دانست .
10 ـ شناسايي عرف وعادت و مشكل مراجع قضائي دراين مورد : عرف و عاداتي كه در قانون مدني بدانها اشاره شد ، درهيچ مجموعه اي مدون نشده وبدين لحاظ ، قاضي رسيدگي كننده نمي تواند درموقع لزوم براي پيداكردن عرف وعادت مربوط به دو عقد يا قرارداد ، به كتابهاي مربوط يا موردنظر مراجعه نمايد . پس اين سوال مطرح خواهد شد كه طريقه دسترسي به موارد عرف وعادت چگونه خواهد بود ؟
پاسخ اين سوال رابايددرمنزل بصيرت و آشنايي قاضي رسيدگي كننده ، به مسائل و قواعد معمول در بطن اجتماعي كه درآن زندگي مي كند . جستجو كرد ، چه آنكه آشنايي به اين قواعد جز از طريق آشنايي با جامعه و چگونگي جريان زندگي در آن به دست نمي آيد . از اينجا اهميت اجتماعي بودن شغل قضاوت معلوم مي شود. البته اين اجتماعي بودن معني خاص دارد و معني خاص آن ، اينست كه قاضي بايد جامعه خود را از حيث كليه قواعد اجتماعي از جمله عرف وعادت حاكم بر آن بشناسد . در اين مورد بين او و اصحاب دعوي فرقي نيست ، بنابراين منبع اصلي عرف وعادت ، جامعه است وميزان آشنايي قاضي نيز با عرف وعادت معمول در جامعه باميزان آشنايي او باجامعه وماهيت دروني آن ارتباط دارد. بنا به مراتب فوق ، شناسايي و نتايج حاصل از آن بايد رعايت شود ، حفظ مقام وجايگاه بي طرفي و بي غرضي قاضي است .متاسفانه بايد اذعان داشت كه روحيه قضائي محاكم ما كمتر به عرف و عادت موجود در جامعه توجه دارد و سوابقي از انعكاس آن در تصميم گيريهاي مراجع قضائي ازجمله ديوان عالي كشور مشاهده نمي شود ، ترديدي نيست كه اين نقص قضائي ـ بويژه در مسائل و حقوق عمومي جامعه ـ مي تواند ضايعات بسياري در پي داشته باشد . چنانكه بسياري ازموارد آن را درتاريخ قضائي اين جامعه مي توان مشاهده نمود . به هر حال چنانكه در آغاز مقاله نيز اشاره شد ـ عرف و عادت يكي از قديمي ترين منابع حقوقي ما بوده و براي صدور احكام عادلانه ومنصفانه بايد آن را شناسايي و از آن ، درمورد قانون استفاده نمود .
درخاتمه ،با آنكه لازم بود در مورد تغييرات در عرفها ـ بويژه پيدايش عرفهاي جديد ـ چه درحوزه قانون مدني و چه در ساير شوون زندگي اجتماعي ـ بويژه درامر راهنمايي و رانندگي ـ وبه طور كلي عرفهاي مطلوب و نامطلوب توضيحات بيشتري داده شود ولي شرح مطالب فوق را به انضمام ساير مطالبي كه با محبث عرف وعادت ارتباط دارد . به جهت پرهيز از تطويل كلام ، به شماره گيري موكول مي نماييم .

پي نوشت :
1 ـ دكتر سيدعلي شايگان .حقوق مدني ج 10 ، ص 16
2 ـ دكتر ناصر كاتوزيان ، مقدمه علم حقوق ( فصل منابع حقوق ـ مبحث دوم ) ص 156 : دراين فصل ، عرف به عنوان دومين منبع حقوق ، مورد بررسي قرار گرفته است .
3 ـ حقوق مدني ايران ،تاليف دكتر شايگان ، ص 38
4 ـ نقل ازمنبع فوق .
5 ـ بقيه موارد دهگانه فوق ، يعني هفت مورد ديگر رعايت رفتار متداول و متعارف ، رجوع شود به بخش اول از فصل سوم كتاب دكتر سلجوقي . صفحه 140 به بعد تحت عنوان انعكاس عرف در ق . م . ايران .

این صفحه را در گوگل محبوب کنید

[ارسال شده از: سایت رسیک]

[مشاهده در: www.ri3k.eu]

[تعداد بازديد از اين مطلب: 351]