نويسنده:مصطفى ميراحمدى زاده روش شناسى فقه و حقوق

واضح آرشیو وب فارسی:فارس: نويسنده:مصطفى ميراحمدى زاده روش شناسى فقه و حقوق
خبرگزاري فارس: از مباحث بسيار مهمي كه لازم است فقه و حقوق از آن جهت نيز با هم سنجيده شوند و نكات اشتراك و افتراق هر يك به دست آيد، بررسى مسائلى است كه در روش‏شناسى اين دو علم وجود دارد.
از مباحث بسيار مهمي كه لازم است فقه و حقوق از آن جهت نيز با هم سنجيده شوند و نكات اشتراك و افتراق هر يك به دست آيد، بررسى مسائلى است كه در روش‏شناسى اين دو علم وجود دارد. مباحث روش‏شناسى هر علم بخشى از مطالبى است كه در فلسفه آن علم مى‏تواند مورد تحقيق قرار گيرد و به دليل آن‏كه مباحث فلسفه فقه عموماً و فلسفه حقوق در زمينه‏هايى داراى نارسايى‏هايى است و آن‏چنان منقح و مبين و دسته‏بندى شده نيست، در نتيجه بحث در مورد آن‏ها چندان آسان نيست چه برسد به اين‏كه بتوان كار تطبيقى و مقايسه‏اى انجام داد.
مباحث روش‏شناسى فقه در ميان بسيارى از علوم ديگر، چون اصول فقه و كلام، رجال و درايه پراكنده است كه جمع‏آورى و تنقيح و تبويب آن‏ها نقش بسيار مهمى در رشد و بارورى علم فقه خواهدداشت، مخصوصاً اگر اين روش‏ها با شيوه استنباط و قانون‏گذارى در حقوق مقايسه شود ثمرات بيش‏ترى را به بار خواهد آورد. نگارنده معتقد است بخش عظيمى از مشكلات و كاستى‏هايى كه هم اكنون در فقه ديده مى‏شود به مشخص و مبين نبودن موضوعاتى مربوط است كه در روش‏شناسى علوم مورد توجه است و در فقه مورد كم‏توجهى و بى‏مهرى قرار گرفته‏است.
در اين‏جا ابتدائاً روش‏هاى استنباط و قانون‏گذارى در هر يك از اين دو علم مقايسه مى‏شود و در آخر به‏صورت يك جمع‏بندى نكاتى به دست خواننده خواهيم داد، هر چند كه مجموع اين مباحث گوشه كوچكى است از آن‏چه بايد انجام شود.
در فقه و حقوق روش‏هايى كه مورد استفاده قرار مى‏گيرند مجموعاً دو هدف اساسى را دنبال مى‏كنند:
الف - استنباط حكم و قانون بدون وجود متن و يا استفاده از آن؛
ب - تفسير يك متن.
تفسير قانون در فقه و حقوق اهداف متعددى دارد همانند:
1 - رفع ابهام و اجمال و فهم صحيح‏تر از متن؛
2 - تطبيق آن به موارد مشابه؛
3 - تطبيق موارد مختلف به متن؛
4 - تنقيح مناط قطعى يا ظنى براى تسرى به موارد ديگر و... .
در حقوق گرچه آن دو هدف اساسى هميشه مد نظر هستند، ولى هر يك از آن دو هدف، روش‏ها و ابزار مخصوص به خود دارد. در حقوق رومى - ژرمنى زمانى بود كه به دليل وجود يك سرى متون از قبل مشخص شده قانون‏گذار بايد با مراجعه به آن متون حكم موارد مشابه را به دست آورد؛ يعنى هم استنباط جديد از متن كند و هم با روش‏هايى رفع ابهام و اجمال را از متن بنمايد، لذا ممكن بود روش‏هايى كه به كار گرفته مى‏شود مشابه باشد و آن به دليل وجود كدهاى ناپلئونى در نزد مكتبى به نام «مكتب مقدس شمردن نصوص» يا «مدرسة تقديس النص» بود كه تخطى از آن نصوص نمى‏شد و موارد مستحدثه و مورد نياز بر آن كدها و نصوص تطبيق مى‏گرديد،(1) اما در فقه عملياتى به نام استنباط به دست فقيه انجام مى‏شود كه اجتهاد نام دارد و آن را اين چنين تعريف كرده‏اند:
به كار بردن تمام سعى و توان براى به دست آوردن ظن به حكم شرعى.(2)
به دليل اشكال‏هايى كه بعضى از متأخرين به اين تعريف دارند گروهى ديگر اجتهاد را به «ملكه‏اى كه شخص مجتهد با آن، توان استنباط حكم شرعى را پيدا مى‏كند»(3) تعريف كرده‏اند. و گروهى ديگر چنين گفته‏اند:
تحصيل حجت براى حكم شرعى بالفعل يعنى با عمل و استنباط.(4)
در هر صورت اجتهاد يافتن حكم شرعى است. بررسى مبانى اجتهاد و ابزار و شيوه‏هاى آن و تأثيرات علوم مختلف بر آن و نقش پيش‏فرض‏هاى مجتهد بخشى از روش‏شناسى فقه است. مكتب حقوقى اماميه به دليل اين‏كه قانون‏گذارى را حق خدا و رسول خدا مى‏داند، لذا تمام اين عمليات استنباط را كارى در راه كشف حكم شرعى مى‏داند نه وضع آن؛ يعنى همان‏جايى كه پاى عقل را نيز به وسط مى‏كشد با قاعده ملازمه مى‏خواهد جنبه الهى و شرعى آن را نيز درست كند.
بنابراين از ديدگاه فقه اماميه اجتهاد بيش‏تر شبيه تفسير به معناى اعم آن است‏(5) و اين به دليل داشتن نصوص مقدسى است كه فقيه بايد آن نصوص را بفهمد و بر موارد جديد منطبق كند. تعدى از نص در اين مكتب جز در موارد خاصى پذيرفته نشده‏است كه آن هم بايد مورد تأييد شارع باشد، مانند موارد قياس اولويت، قياس منصوص العله و تنقيح مناط قطعى، آن هم در معاملات نه عبادات.
تعريف اجتهاد در بين اهل‏سنت اعم از تفسير نصوص و اجتهاد به رأى در مقابل نص است و اين همان معنايى است كه با رد آن از طرف بعضى از علماى اماميه‏(6) اين تصور پيش آمده‏است كه مكتب فقهى اماميه اجتهاد را به طور كلى رد كرده‏است. كارى كه در مكتب اهل‏سنت انجام مى‏شود بيش‏تر وضع حكم شرعى است نه استنباط و كشف. جداى از اختلافات ريز و درشتى كه در بين مكاتب و مذاهب فقهى وجود دارد مجموعاً مى‏توان گفت كه:
1 - در فقه نيز مانند حقوق، روش‏هايى براى وضع قانون بدون داشتن متون مقدس وجود دارد؛
2 - در هردو علم روش‏هايى نيز براى وضع‏قانون به‏كمك متون مقدس وجوددارد؛
3 - روش‏هايى نيز براى رفع ابهام و اجمال و تفسير به معناى اخص در هر دو علم يافت مى‏شود.
در ادامه بحث به ذكر برخى از اين روش‏ها و بيان نقاط اشتراك و افتراق آن‏ها مى‏پردازيم.

مباحث و گزاره‏هاى روش‏شناسى در فقه و حقوق

درباره روش‏شناسى در فقه در سه سطح مى‏توان سخن گفت:
1 - معرفت شناسانه؛ يعنى مباحث فلسفى عام در مورد عقل و حس و يقين و اطمينان و ظن و ... .
2 - منطقى؛ كه در در دو بخش منطق صورى و بايايى مى‏توانند در روش‏شناسى فقه مفيد باشند.
3 - بخشى از مباحث فلسفه فقه كه مى‏توان در آن مباحثى از فلسفه علم را مطرح كرد، گرچه همان‏طور كه گفته شد بخشى از مباحث فلسفه حقوق در علومى مانند اصول فقه، تفسير، رجال، درايه، زبان‏شناسى و معناشناسى مطرح شده‏است.
هر كدام از موارد فوق نيز به نوبه خود به عناوين و موضوعات جزئى‏ترى تقسيم مى‏شود كه توضيح و تبيين و مقايسه هر يك از آن‏ها در فقه و حقوق، امرى بسيار لازم است ولى ما براى رعايت اختصار تنها به ذكر و مقايسه برخى از اين مباحث اكتفا مى‏كنيم.

1 - عقل گرايى
اگر قبول كنيم كه كليه حوادث جهان به هم مرتبطاند و يا لااقل هر حادثه‏اى در جهان در شبكه‏اى از حوادث مرتبط به هم احاطه شده‏است - كه اين خود از مباحث روش‏شناسى علوم تاريخى است - حقوق از علومى بوده‏است كه به صورت مستقيم و غير مستقيم از حوادث جهان بيرونى خود مصون نمانده‏است. بروز مكاتب عقل‏گرايان و حس‏گرايان در مغرب زمين موجب شد اين مكاتب اثرهاى فراوانى در حقوق بگذارند و مكاتب حقوقى متعددى به وجود آوردند.(7) توجه به عقل بيش‏تر درمكاتب حقوق طبيعى مطرح است و «پرلمان» اين جايگاه را بسيار زيبا براى عقل ترسيم كرده است:
مفهوم عقل در حقوق همواره مورد توجه بوده و همان‏طور كه مى‏دانيم مبناى بر كرسى نشاندن حقوق طبيعى قرار گرفته‏است. در اين معنا حقوق طبيعى، حقوقى جاودانه و تغير ناپذير و گزارش‏گر عقل است و در برابر قانون اثباتى تحققى‏1 يعنى بيان‏گر اراده خود رأيانه قوه مقننه مى‏نشيند. از اين‏روست كه «دوما» در رساله خود (قوانين مدنى با توجه به نظم طبيعى آن‏ها 1694 - 1689م.) قواعد حقوق طبيعى را به عنوان «قواعدى كه خداوند خود مقرر داشته و در پرتو عقل آن‏ها را به بشر تعليم داده‏است»، تعريف مى‏كند.(8)
عقل داراى معانى متعدد است، ولى با توجه به استفاده از آن در مكتب حقوق طبيعى شايد معنايى مساوى با ادراك داشته‏باشد؛ به اين معنا كه خير و شر، راست و دروغ و صحيح و ناصحيحى در خارج از ذهن وجود دارد كه به كمك عقل درك مى‏شوند؛ يعنى ادراك قواعد عام و تغيير ناپذير به صورت يك استنتاج عقلى و بهره‏گيرى از عقل عملى در مقابر عقل نظرى.(9) اما در فقه گرچه در بخش منابع فقه و حقوق از عقل سخن گفتيم ولى با توجه به تعبير اماميه از منابع (كه بدان اطلاق ادله مى‏كنند) معلوم مى‏شود كه چرا عقل را به‏عنوان يك روش استنباط در فقه آورده‏ايم.
مكتب عقليون در فقه، همان استفاده‏اى از عقل (به معناى ادراك) مى‏كنند كه در ديگر مكاتب حقوقى متداول است و فرق آن در اين دو علم عدم التزام حقوق به ملازمه بين حكم شرع و عقل است. بنابراين عقل كه در عداد منابع فقه اسلامى قلمداد شده‏است در مواردى كه از دريچه حسن و قبح عقلى بدان توجه مى‏شود بيش‏تر به يك روش ادراك توسط ذهن مى‏ماند تا يك منبع مستقل.
اين يك مفهوم از عقل است كه كاربرد آن در فقه وحقوق تا اندازه‏اى بيان شد، اما مفهومى ديگر نيز از عقل در روش‏شناسى حقوق بيان شده است كه درباره آن گفته‏اند:
نظريه‏پردازان جديد در برابر قانون طبيعى كه خاستگاه الهى دارد و در عين حال ميان مردم به عنوان موجودات داراى عقل، مشترك است مفهومى جديد از عقل را قرار مى‏دهند. اين مفهوم زيربناى فرضيه عقلانيت قانون‏گذار است. اين فرضيه روش‏شناسانه كه مبناى تفسير قانون است، معتقد است كه قانون‏گذار با زبانى كه به كار مى‏برد آشناست و عارف به نظامى است، كه قانونش در حيطه آن قرار مى‏گيرد، اين قانون‏گذار كه درصدد حفظ هم‏آهنگى نظام است كار بيهوده نمى‏كند و وسايل را با اهداف دم‏ساز مى‏كند و در قالب مرجحات پذيرفته شده به استدلال مى‏پردازد و از روش‏هاى وحدت ملاك، قياس بالاولويه و مفهوم مخالف بهره مى‏گيرد در عين حال فرض بر اين نيست كه وى تعدادى از قواعد حقوقى عام و تغييرناپذير را تصديق مى‏كند.(10)
معنايى كه از عقل ابتدائاً بيان شد معنايى بود كه عقل‏گرايان و طرف‏داران مكتب حقوق طبيعى از آن اراده مى‏كردند.
امّا اگر از عقل، عقلانيت قانون‏گذار منظور باشد به نظر مى‏رسد اين نحوه استفاده از عقل در حقوق و فقه جداى از اختلافات جزئى، امرى عام و مقبول همه مكاتب باشد. هم‏چنان‏كه كه فرضاً يك قاضى هنگام تطبيق قانون با مورد خارجى يا مواجه شدن با خلأ قانونى سعى مى‏كند به نتايجى خلاف اهداف قانون‏گذار نرسد. اين نحوه نگرش به عقل در مكاتب فقهى اسلام براى وضع قانون در مرحله استنباط و تفسير متون قانونى و فقهى به هنگام اجرا، امرى متداول و رايج است، حتى مكاتب اخبارى و ظاهريه نيز از اين شيوه كاربردى عقل طرف‏دارى مى‏كنند، گرچه از مسائلى مثل تنقيح مناط قطعى توسط عقل پرهيز مى‏نمايند.(11) در عين حال اگر چه طريقه استفاده فوق از عقل در فقه و حقوق مشترك است، ولى وجود برخى از خصيصه‏ها و ويژگى‏ها در فقه ما را از اين‏كه قائل به اشتراك در يك سطح گسترده شويم باز مى‏دارد. برخى از اين خصيصه‏ها عبارت‏اند از:
الف - توجه و عنايت زياد به متون مقدس كتاب و سنت و ارزش بالاى آن‏ها؛
ب - نبودن وجوه مشترك گسترده ميان اخبارى‏ها و اصولى‏ها در فقه اماميه و ظاهريه و غير آن در مكتب اهل‏سنت، در استفاده از عقل؛
ج - كيفيت انتساب حكم مستنبط به روش عقلى به خداوند و شرعى كردن آن‏هاو... .

2 - حس‏گرايى
همان‏طور كه در معناى اول از عقل بيان كرديم منظور از عقل، ادراك بود، آن‏هم ادراك چيزى كه در ماوراى ذهن و طبيعت محسوس قرار دارد.
از مباحثى كه در مبانى حقوق مطرح كرديم روشن شد كه حقوق از تحولات خارجى مصون نيست. در اين ميان ظهور مكاتب تحققى يا اثباتى در غرب انديشه‏هاى جديدى را نيز در حقوق مطرح ساخت و در ميان ايشان عده‏اى بودند كه براى داده‏هاى حسى ارزش فراوان قائل بودند.
طبق گرايش پوزيتويسمى كه مى‏توان آن را حس‏گرايى يا اصالت حس افراطى ناميد جاى بحث و پژوهش علمى و يقين‏آور پيرامون مسائل ماوراى طبيعت، باقى نمى‏ماند(12) و يا اين‏كه گفته شده‏است:
پوزيتويست‏ها نقطه اتكاى خود را بر ادراك حسى قرار داده‏اند ... و طبق اين گرايش هيچ قانون علمى به عنوان يك قضيه كلى و قطعى و ضرورى باقى نمى‏ماند.(13)
البته بايد توجه داشت كه اهميت دادن به ادراكات حسى هميشه در نزد فلاسفه غرب به معناى بى‏توجهى به ادراكات عقلى نيست و فقط پوزيتويست‏ها يك حالت افراطى دارند و گرنه گروهى با پذيرش اصالت حس به ادراكات عقلى در وهله دوم به صورت غير مستقل (تجريد و تعميم و تغيير شكل دادن ادراكات حسى) نيز اهميت مى‏دهند.
اما درباره گرايش‏هاى حس‏گرايى در حقوق اين‏چنين گفته شده‏است:
پوزيتويست‏ها بر اين پندارند كه حق فقط توسط قانون وضع و جعل مى‏گردد. وَراى قراردادهاى اجتماعى واقعيتى نيست، آن‏چه هست قراردادهايى است كه به وسيله همه مردم يا گروهى معين يا شخصى خاص انجام پذيرد.(14)
توجه به حس‏گرايى مفاهيم حقوقى را مفاهيم نسبى مى‏نماياند و از مطلق‏گرايى در ارزش قواعد حقوقى جلوگيرى مى‏كند. مكتب‏هاى تحققى را كه مبتنى بر حقايق خارجى است به دو دسته تقسيم كرده‏اند:
1 - در مكتب نخست مبناى قواعد حقوق در اراده عمومى و وقايع خارجى است.
2 - به نظر پيروان دسته دوم، منشأ حقوق اراده مقامات صالح دولت است.(15)
توجه به حس و حس‏گرايى در حقوق، به دنبال خود نياز مستقيم اين علم به مباحث جامعه‏شناسى را پيش آورد و كار به جايى رسيد كه حقوق يكى از شعبه‏هاى جامعه‏شناسى پنداشته شد و متغيرهاى موجود در جامعه به حقوق تسرى پيدا كرد و مكاتب تحققى اجتماعى در حقوق پديد آمد. حقوق از مفاهيم ذهنى صرف فاصله گرفت و با واقعيات خارجى مقايسه شد، چه اين‏كه حقوق براى حل مشكلات و رفع و دفع تزاحمات و دعاوى مردم جامعه بود.
اشكالات فراوانى به مكاتب تحققى در حقوق وارد است و مخصوصاً نظريات افراطى گروهى از ايشان و انكار هرگونه واقعيت خارجى، پذيرفته نيست، از طرفى قائل به نسبيت شدن در همه مفاهيم حقوقى حتى در مفاهيمى مثل عدالت و ظلم امرى است كه جاى تأمل فراوان دارد، ولى در عين حال بايد توجه داشت، فارغ شدن از هرگونه واقعيت خارجى و توجه نداشتن به ظرف اجتماع و پرداختن به مفاهيم تصورى و تصديقى صرفاً ذهنى و عقلى در حقوق نيز امرى است كه اگر ضرر آن از حس‏گرايى بيش‏تر نباشد كم‏تر نيست.
پذيرش نظريه‏اى ميانه، بدون انكار ادراكات عقلى و مطلق بودن بعضى از مفاهيم، راهى عادلانه به نظر مى‏رسد و به نظر نگارنده مهم‏ترين و در عين حال زيباترين ميدان براى يافتن نقش حس و تجربه و واقعيت خارجى در حقوق، بررسى مسائل جامعه‏شناسى حقوق مى‏باشد. در تعريف جامعه‏شناسى حقوق گفته‏اند:
جامعه‏شناسى حقوقى عبارت است از مطالعه واقعيت جامع حقوق كه تعيين كننده انواع حقوق، مقررات و سيستم‏هاى حقوقى است، و نيز بررسى صورت تحقق و تبيين حقوق در پيوندى كه با انواع محيطهاى اجتماعى مربوطه از نظر كاركرد دارد. جامعه‏شناسى حقوق در عين حال به بررسى تغييرات اهميت حقوق و تغييرات شيوه‏ها (تكنيك‏ها) و آيين‏هاى حقوقى مى‏پردازد، نقش متغير حقوق‏دانان را در حقوق تعيين مى‏كند و سرانجام به مطالعه تكوينى هم‏آهنگى ميان تمايلات گسترش حقوق و عوامل آن در داخل ساخت‏هاى اجتماعى كلى و جزئى مى‏پردازد.(16)
توجه به حس و اثر گذارى گزاره‏هاى خارجى در فقه، تاريخى همراه با افراط و تفريط دارد. عده‏اى با توجه به نيازهاى خارجى و تحولات وتغييرات شرايط، مبنايى مى‏تراشند و حكمى را استخراج مى‏كنند، در نهايت مجبور مى‏شوند نسبيت را در كليه قواعد حقوقى قبول كرده و بسيارى از ضوابط و روش‏هاى استنباط و منابع فقهى را ناديده بگيرند. نمونه اين‏گونه اجتهاد را در طرف‏داران قياس - به معناى غير مقبول آن، چنان‏كه گذشت - مصالح مرسله و استحسان مى‏توان ديد.
يك حالت تفريط و گريز از واقعيات و تحولات خارجى نيز در استنباطات فقهى وجود دارد، اخبارى‏ها و ظاهرى‏ها و مكتب الفاظ و جمود بر نص‏(17) تقريباً يك روش مشترك را در عدم نظر به واقعيات خارجى داشته‏اند، چنان‏كه پرداختن به مفاهيم ذهنى و دقت‏هاى فلسفى و دخالت عقل در به دست آوردن مفاهيم دقيق بدون توجه به واقعيات خارجى در نزد عده‏اى، حالت تفريط توجه به حس را نشان مى‏دهد؛ به عبارت ديگر، جمود بر نصوص حتى در باب معاملات و تعبد محض نسبت به آن كم وبيش در فقه نيز ديده مى‏شود؛ يعنى، صرف‏نظر از اختلافات اساسى در توجه به حس و عدم توجه به آن در دو مكتب حقوق طبيعى و تحققى در حقوق، همين امر در فقه نيز اتفاق افتاده‏است. در توجه بيش از اندازه به دقت‏هاى عقلى و بى‏مهرى به واقعيات خارجى حقوق‏دانان مى‏گويند:
هر قدر دقت مفاهيم حقوق‏دان بيش‏تر باشد به همان اندازه واقعيت را ناتراشيده‏تر عرضه مى‏كند.(18)
گروهى كه مى‏توان گفت در فقه حد اعتدال را در توجه به محسوسات و عينيات خارجى رعايت كرده‏اند كسانى هستند كه با حفظ منابع و اصول استنباط توجه به زمان و مكان را درفقه لازم دانسته‏اند. بنابراين، اگر مسئله نقش زمان و مكان مطرح است اين در خصوص اصل منابع و مصادر تشريع نيست، بلكه به عمليات استنباط مربوط است، چون به اعتقاد ما در نوع استنباطها و به دست آوردن احكام الهى، چه از نصوص قرآنى كه نوعاً در آن‏ها كليات احكام مورد توجه قرار گرفته است و يا از نصوص حديثى كه بيش‏ترين احكام شريعت از آن طريق تبيين گرديده‏است، توجه به واقعيت‏هاى موجود زمانى و مكانى امرى ضرورى و اجتناب ناپذير است.(19)
به نظر ما جايگاه مباحث نقش زمان و مكان در اجتهاد همين مباحث معرفت‏شناسانه روش‏شناسى است و اگر برداشت‏هاى از زمان و مكان با نظريات فلاسفه حقوق تحققى مقايسه و تطبيق شود ثمرات نيكى به دنبال خواهد داشت كه از جمله مى‏توان به اين نكات اشاره كرد:
الف - حدود و ثغور مباحث مشخص مى‏شود؛
ب - لوازم هر نظريه در باب زمان و مكان و نقش آن در اجتهاد معلوم مى‏گردد و راه‏هاى رفته‏شده شناخته مى‏شود؛
ج - به دليل همان لوازم از افراطها و تفريطها در توجّه و عدم توجّه به حسّ‏گرايى جلوگيرى مى‏شود.

3 - جايگاه يقين، ظن و شك
بحث ديگرى كه در روش‏شناسى فقه و حقوق قابل بررسى است، آن است كه فقيه و حقوق‏دان تا چه موقع به عمليات استنباط و اجتهاد خود ادامه مى‏دهند؟ به دليل همان اختلاف در مبانى و منابع كه بحث آن گذشت مسلماً اين سؤال در فقه و حقوق جواب‏هاى متفاوت خواهد داشت. مشكلى كه فقيه دارد آن است كه بايد به دنبال حجتى باشد كه بتوان فتوا و نتيجه استنباط خود را به خدا مستند كرده و آن را حكم شرعى و حكم‏الله بنامد، گرچه اين كلام برتمام فقه صادق است، ولى حدى كه فقيه بدان قناعت كرده و آن را حجت مى‏نامد متفاوت است و فقهاى اماميه و اهل‏سنت روش‏هاى متفاوت داشته، و در ميان خود نيز اختلافاتى دارند، مثل اختلافات بين مشرب‏هاى اخبارى‏گرى و اصولى‏گرى كه كم وبيش تاكنون هم، گرچه بسيار كم‏رنگ، ادامه دارد. اما در حقوق، حقوق‏دان كاملاً فارغ از اين مسائل است و همين كه احساس كند نظرش بر طبق مبادى و اصولى كه قبول دارد منطبق است و در خارج مشكلى را حل مى‏كند آن را بيان مى‏نمايد و به همين مقدار قناعت مى‏كند.
هم‏چنان كه روشن است جوانب اين بحث بسيار گسترده و پر حجم است و ما به خاطر اين‏كه بتوانيم با تفكيك اين جوانب بخشى از آن‏ها را بررسى كنيم در قسمت‏هايى چند اين بحث را ادامه مى‏دهيم:
اول: حدى كه فقيه و حقوق‏دان در آن جا توقف و ابراز نظر مى‏كنند به مبانى كلامى، فلسفى، مفروضات ذهنى و نوع مبانى (مقبولات، مسلمات، بديهيات، اوليات و تجربيات) بستگى دارد.
اگر به تاريخ فقه و حقوق نظرى بيندازيم خواهيم ديد به تبع از مشرب و فكرهاى فلسفى و كلامى، استنتاج‏هاى فقهى و حقوقى متفاوت شده‏است كه مقدارى از آن‏ها را در مقايسه مبانى فقه و حقوق توضيح داديم. البته ما در كلى بودن اين مطلب ترديد داريم و آن را به نحو جزئى (قدر متيقن) قبول مى‏نماييم و همين مقدار را در اين‏جا اراده مى‏كنيم.
دوم: بسيارى از اصولى‏ها مبناى كار خود را رسيدن به قطع يا ظن معتبرى قرار داده‏اند كه از طرف شارع مقدار نقصى كه تا رسيدن به قطع دارد جبران شود.(20) گرچه در اين ميان گروهى ديگر مطلق ظن را حجت دانسته و براى آن دلايلى را اقامه كرده‏اند كه از جمله آن دلايل، دليل انسداد است.
حقوق‏دانان معتقدند نبايد اين‏گونه اصطلاحات و مفاهيم و دقت‏هاى عقلى وارد حقوق شود و علم عادى يا همان اطمينان را در رسيدن به يك مجهول حقوقى كافى مى‏دانند سؤال ايشان اين است:
چرا بايد در قلمرو حقوق، يقين فلسفى را به عنوان اصل بپذيريم و آن‏گاه هر چه پيدا كنيم به عنوان استثنايى بر اصل مذكور تلقى كنيم؟ هر عملى اصول مختص به خود دارد، آن‏چه كه در رياضيات يا طبيعيات، اصل است در علم فقه و حقوق ممكن است نتواند اصل باشد.(21)
همان‏طور كه گفتيم مشكل اصلى فقها، دغدغه انتساب حكم به خدا است، لذا به هر نحو دنبال حجيت آن هستند و اين دغدغه در حقوق نيست. از طرفى بعضى از راه‏هاى رفته شده در فقه، در حقوق نيز متداول و مرسوم است، چنان‏كه گفته‏اند:
...گروهى ديگر هرگونه علمى را حجت مى‏دانند، در اين نظر ظاهراً در ميان قدمايى از فقهاى اماميه و عده‏اى از اهل‏سنت و ساير سيستم‏هاى حقوقى جهان طرف‏دارانى قوى دارد.(22)
سوم: تا اين‏جا از يقين و ظن معتبر در فقه صحبت كرديم و اجمالاً ديدگاه حقوق را نيز طرح كرديم، اما در زمان شك يا ظنى كه در فقه معتبر نيست فقها به اصولى پناه برده‏اند كه هيچ كاشفيتى از حكم شرع ندارد و به اصطلاح، ادله غير محرزه از واقع هستند. اين اصول يك دستورالعمل است و تكليف مكلف را بيان مى‏كند. در مورد اصول عمليه، حجيت آن‏ها، كشف از واقع و عدم آن و تفاوت بين هر يك بحث‏هاى زيادى است كه پرداختن به آن‏ها مجالى ديگر را مى‏طلبد. اين دستور العمل‏ها شبيه فروض قانونى هستند كه در حقوق از آن بحث شده‏است.
فروض قانونى از ترجمه اصطلاح "Fiction" از متون حقوقى فرانسه به زبان فارسى راه پيدا كرده‏است.(23)
توسل به اصول عمليه در حقوق بسيار كم‏تر از آن مقدارى است كه هم اكنون در فقه اماميه به وسيله بعضى از فقها انجام مى‏گيرد. چنان‏كه گفته شده‏است:
به هر حال فروض قانونى جزء مقررات كم اهميت هستند، ولى مع‏ذلك در حدود چهار قرن است كه فروض قانونى در فقه اماميه به عنوان اصول عمليه به قدرى در تأليفات مورد توجه واقع شده‏است كه قسمت اعظم علم اصول را فراگرفته، در حالى كه فقهاى عامه و قدماى فقهاى شيعه براى اصول عمليه يا فروض قانونى همان اعتبارى را كه واقعاً استحسان دارد، قائل بودند، و به همان شيوه عمل مى‏كردند كه امروزه در حقوق‏هاى مختلف جهان عمل مى‏شود. تصور اين‏كه فروض قانونى و اصول عمليه استحقاق سيطره وسيعى در علم فقه و حقوق را دارند از اغلاط است.(24)
البته بايد به يك نكته مهم توجّه داشت كه كاربرد اصول عمليه در فقه در زمانى است كه دليل محرزى كه كشف از واقع بكند نداشته باشيم، ولى موارد استفاده فروض قانونى در حقوق اعم از مواردى است كه اصلاً اصل قانونى نباشد يا اين‏كه قانون‏گذار خواسته‏باشد فرض را بر چيزى خلاف مدلول قانون قرار دهد. لذا ما اين دو را با يك‏ديگر مترادف نمى‏دانيم.

4 - روش تفسير متون
تفسير قانون را به اعتبار مرجع تفسير كننده، مى‏توان به سه دسته تقسيم كرد:
- تفسير قانونى؛
- تفسير قضايى؛
- تفسير شخصى.(25)
تفسير قانونى به دست قوه مقننه انجام مى‏شود؛ يعنى همان مقامى كه قانون‏گذارى كرده‏است خود به تفسير آن دست مى‏زند و مراد خود را به صورت روشن بيان مى‏كند. گاهى مفاد يك قانون در عمل فاقد قاطعيت و صراحت كافى از كار در مى‏آيد، در اين صورت قانون‏گذار مى‏تواند به وسيله يك قانون تازه، صراحت و قاطعيت لازم را به قانون اول بدهد.(26)
در بخش سوم كه مباحث قانون‏گذارى و قانون‏گذار در اسلام را توضيح خواهيم داد مشخص مى‏شود كه قانون‏گذارى از آن خدا است و در مواردى به پيامبر اكرم(ص) واگذار شده‏است، در نتيجه تفسير قانون به معناى فوق در فقه فقط مربوط به خداوند و پيامبر اكرم(ص) مى‏باشد، مگر با شرايط و زمينه‏هايى كه بيان احكام و تفسير آن در اسلام به ديگران نيز واگذار شده‏است و اما درباره تفسير قضايى گفته‏اند:
هدف از تفسير قضايى دو چيز است:
الف - مشخص نمودن مدلول يك متن قانون؛
ب - تعيين حد شمول يك قانون.(27)
تفسير قضايى در هنگام اجراى قانون به دست قاضى، دادرس، وكيل و... انجام مى‏شود كه در بخش چهارم قدرى درباره آن صحبت خواهيم كرد. اين تفسير براى رفع خصومت در دعواى به وجود آمده، صورت مى‏گيرد و اعتبار آن نيز در حد همان دعواى خارجى است و قابل تسرى به موارد ديگرى نيست مگر به عنوان رويه قضايى كه در مبحث منابع گذشت.
در مقايسه اين نوع تفسير حقوقى با فقه، مى‏گوييم نسبت يك مجتهد با مقلدين خود نسبت يك قاضى است با اصحاب دعوا. هم‏چنان‏كه مدعى و منكر دنبال نظر قاضى هستند مقلدين نيز از مجتهد خود مى‏خواهند كه وى با نظر در كتاب و سنت تكليف‏شان را روشن كند و هم‏چنان‏كه نظر قاضى فقط در دعواى خارجى متبع و لازم‏الاجرا است نظر مجتهد نيز در غير از مقلدين خود لازم الاتباع نيست و ... . البته نگارنده به اين نكته نيز توجه دارد كه در عين اين‏كه نقاط مشتركى وجود دارد در عين حال مقايسه اين دو با هم قياس مع الفارق است، ولى سعى بر آن است كه در اين تحقيق تا حد امكان با استفاده از شيوه تطبيقى زمينه تجانس بيش‏ترى براى دو علم مورد نظر به وجود آيد. اما در تفسير شخصى گفته‏اند:
نويسندگان حقوقى نيز، بنا به ذوق و سليقه خود و مشرب خاصى كه در امور اجتماعى دارند، مواد قانون را تفسير و رويه قضايى را تجزيه و تحليل و انتقاد مى‏كنند. اين تفسير جنبه رسمى ندارد و هيچ قاعده حقوقى را ايجاد نمى‏كند، ولى اثر آن در ايجاد قواعد حقوقى انكار ناپذير است.(28)
كلاس‏هاى درس حقوق، جزوه‏هاى اساتيد و مباحث ايشان در سر كلاس‏هاى درس مملو از تفاسيرى است كه آن‏ها از متون قانونى كرده‏اند. اين مباحث اهميت علمى فراوان دارد و به صورت مستقيم و غيرمستقيم در تدوين قوانين بعدى و تصحيح افكار حقوق‏دانان و قضات اثرهاى زيادى مى‏گذارد. در واقع حيات حقوق حداقل در بعضى از نظام‏هاى حقوقى به عمق مباحث علمى وابسته است كه در اين مرحله انجام مى‏شود.
تفسير شخصى در فقه، روشن‏ترين و بيش‏ترين نقطه اشتراك را با حقوق دارد؛ چه اين‏كه كتب و مقالات فقهى، دروس سطح و خارج، مباحثات طلاب در كلاس درس مى‏تواند نمونه واضح و عينى از تفسير شخصى به حساب آيد كه نقش بسيار زيادى در غنا و رشد فقه اسلامى داشته‏است. از مقايسه‏هاى صورى و ظاهرى در فقه و حقوق در باب تفسير كه بگذريم نكته مهم‏تر آن است كه ببينيم اين دو علم چه مبانى و روش‏هايى در تفسير دارند.
در مبحث مبانى حقوق، قدرى از مكاتب حقوقى سخن رانديم. در اين‏جا نيز شايان ذكر است هر مكتب حقوقى به تناسب محتواى آن شيوه‏هاى متفاوت را در تفسير قانون به معناى اعم آن - رفع ابهام و اجمال و حل موارد سكوت - اتخاذ مى‏كند كه جداى از ويژگى‏ها و صفات دينى، عيناً همان شيوه‏هاى متفاوت در فقه ديده مى‏شود. روش‏هايى كه اخباريه و ظاهريه و مكاتب تحت اللفظى در اسلام براى تفسير متون استفاده مى‏كردند و تخطى از نص را جايز نمى‏شمردند، عيناً در بعضى از نظام‏هاى حقوقى ديده مى‏شود. ذيلاً بعضى از موارد را ذكر كرده و به تطبيق و مقايسه آن‏ها مى‏پردازيم:
1 - نظريه مكاتب حقوقى طبيعى به طور خلاصه اين بود:
انسان داراى حقوقى است كه قواعد آن، مطلق، جامع، هميشگى و همگانى است و با مصالح افراد بشر سازگار است و بنابراين تغيير قانون بى‏مورد است.(29)
بنابراين اگر كسى همه قواعد حقوقى را مطلق انگارد و در دسته پيروان حقوق طبيعى از الهيون و يا عقليون قرار گيرد تفسير وى از متون قانونى طريق خاصى دارد -البته اگر اين متون مطابق با حقوق طبيعى باشند -. دوره‏اى بر حقوق گذشته‏است كه به علت تأثيرات بيش از حد مكاتب حقوق فطرى، حقوق‏دانان از قوانين تفسيرى مضيّق را ارائه مى‏كردند.
در تعريف اين دوره گفته‏اند:
دوره‏اى را كه حقوق به تعبد و جمود بر الفاظ و منظور قانون‏گذار گراييد دوره كلاسيك حقوقى ناميده‏اند.(30)
دوره كلاسيك حقوقى در تفسير قانون شبيه به روشى است كه مكاتب اخبارى در اماميه و ظاهريه در اهل‏سنت دنبال مى‏كنند.
در مكتب اخبارى استخراج مراد مقنّن از ظاهر عبارت و الفاظ قانون هيچ‏گونه تشريفاتى ندارد. دانستن زبان عربى و نيز ذوق سليم بس است. مكتب ظاهرى نيز همين‏طور است، در اين مكتب‏ها نبايد از حدود الفاظ قانون تجاوز كرد.(31)
2 - شيوه تفسيرى كه در بخش قبل گفتيم مورد قبول بسيارى واقع نشد و روش‏هاى ديگرى پيش‏نهاد شد:
از اواخر سده نوزدهم، شيوه پيروان مكتب لفظى به شدت مورد انتقاد قرار گرفت و روش جديدى پيش‏نهاد شد كه به موجب آن دادرس با آزادى بيش‏ترى بتواند نيازهاى جامعه را در تفسير قوانين مورد توجه قرار دهد. به نظر پيروان اين مكتب كه تحقيق علمى آزاد ناميده شد قدرت و سلطه واقعى را بايد در خود قانون جست‏وجو كرد، نه در كسانى كه به عنوان مقنّن آن را وضع كرده‏اند.(32)
در اين دوره رمانتيك حقوق‏دانان در تفاسير قانون بيش‏تر به وضعيت موجود و ضرورت‏هاى جامعه توجه داشتند و سعى‏شان آن بود كه مراد قانون‏گذار با چيزى كه هم‏اكنون عدالت ناميده مى‏شود تطابق يابد.
اين دوره را دوره رمانتيك حقوقى نام‏گذارى كرده‏اند.(33) روشى كه اين عده برگزيدند بى‏شباهت با روش اصولى‏هاى اماميه نبود. در واقع بين اين دو مكتب تفسيرى وجوه تشابه و افتراقى هست:
1 - هر دو مكتب معتقد به نصوص قانونى هستند به خلاف بعضى از مكاتب حقوقى؛
2 - هر دو تعدّى از نصوص را تا اندازه‏اى جايز مى‏دانند؛
3 - در روش رمانتيك حقوقى تجاوز از مراد مقنّن پذيرفته شده، ولى در مكتب حقوقى اماميه تجاوز از قصد مقنّن به راحتى امكان ندارد و در بعضى موارد غير ممكن است؛
4 - در روش‏هاى حقوقى بعد از تعدى از نص همين‏كه مفاد به دست آمده با اصول كلى حقوق تطابق داشت حجيت دارد، ولى در روش‏هاى فقهى، فقها به امر ديگرى نيز نيازمندند و آن اثبات حجيت آن مفاد است، يعنى شارع امر به وجوب متابعت كند كه اثبات اين حجّيت به طرق مختلف انجام مى‏شود؛ مثلاً:
الف - دلالت آن مفاد قطعى باشد كه به دليل حجيت‏ذاتى قطع در نزد اصولى‏ها، ديگر نيازى براى اثبات حجيّت نيست؛
ب - گروهى دنبال اثبات حجيت از طرقى مثل مصلحت سلوكيه، متمم جعل و غيره هستند؛
ج - گروهى هم صرف علم عادى (اطمينان) را در امور حقوقى كافى مى‏دانند.
3 - در حقوق اسلامى بعضى از مكاتب سد معتقد به تفسير آزاد هستند، از طرف‏داران تفسير آزاد بايد از مكاتب ذرايع و مصالح مرسله و استحسان و رأى نام برد. روشى كه اين مكاتب دارند به دليل تعدد مقام قانون‏گذارى، ايجاد هرج و مرج و... در هيچ نظام حقوقى پذيرفته نشده‏است كه قبلاً توضيح آن گذشت، در تأييد روش تفسيرى اماميه گفته شده‏است:
معتدل‏ترين مكاتب تفسيرقانون كه با وضع فرهنگى حقوقى معاصر ما هم وفق مى‏دهد مكتب اماميه است. فرهنگ معاصر جايى براى سد ذرايع و استحسان و مصالح مرسله و قياسات ظنى (چون قياس مناسب و شبيه آن) ندارد.(34)
4 - قواعد تفسيرى براى شناخت شقوق مختلف و ارائه راه حل براى آن، از ميدان‏هاى مشكل استنباط و تفسير قانون است كه فقه اسلامى در آن رشد زيادى داشته و به گفته نويسنده «مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام» بايد از عمل فقها در اين زمينه روزى اقتباس شود. هم‏چنين روش‏هاى تفسيرى به هنگام تعارض احكام شرعى با يك‏ديگر به فقه قوتى خاص بخشيده است كه ما در ديگر سيستم‏هاى حقوقى كم‏تر مى‏بينيم و در اين‏جا به جهت اختصار از ذكر آن‏ها خوددارى مى‏كنيم.(35)
نكته قابل ذكر در پايان اين بخش آن است كه نتيجه مجموعه فعاليت‏هاى فوق، وضع قانون در حقوق و استنباط حكم در فقه مى‏باشد.
آن‏چه در فقه اتفاق مى‏افتد معمولاً تلازم اين دو مرحله است؛ يعنى وقتى مباحث نظرى و تئورى در نزد فقيه تمام شد وى به استنباط لازم رسيده‏است، ولى در حقوق ممكن است مرجع قانون‏گذار هيچ ارتباطى با مجامع علمى و حقوقى كه مسائل اين فصل را به سرانجام مى‏رسانند، نداشته‏باشند و چه بسا بسيارى از آرا و نظريات حقوقى بدون ثمره علمى خاصى در لابه‏لاى جزوات و كتب درسى بماند كه البته در هر حال آن مباحث حقوقى در دراز مدت تأثير خود را بر مجامع قانون‏گذارى خواهند گذاشت.
تقنين فقه، جايگاه فقه در نظام حقوقى كشورهاى مسلمان، و تأثير و تأثر قواعد حقوقى و فقهى بريك ديگر از مباحث مهمى است كه در بخش آينده اين مباحث را پى‏مى‏گيريم.

--------------------------------------------------------------------------------
2. ر.ك: سميرعاليه، علم القانون و الفقه الاسلامى، ص 148.
3. على غروى تبريزى، التنقيح فى شرح العروة الوثقى، الاجتهاد و التقليد، ص‏20.
4. همان.
5. همان، ص‏21.
6. تفسير اعم شامل همه مواردى است كه در صفحه قبل برشمرديم.
7. ر.ك: شيخ طوسى، عدة الاصول، ص‏3.
8. در بحث مبانى تفصيل مطلب گذشت.
9. ش. پرلمان، مقاله «معقول و نامعقول در حقوق» (حسن حبيبى، منطق حقوقى و انفورماتيك حقوقى، ص‏55).
10. براى اطلاعات بيش‏تر ر.ك: محمدرضا مظفر، اصول الفقه، ج 1، ص 204 به بعد.
11. همان، ص‏56 .
12. براى اطلاع بيش‏تر ر.ك: محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص‏288.
13. محمدتقى مصباح يزدى، همان، ص‏213.
14. همان، ص‏214.
15. محمدتقى مصباح يزدى، جزوه معارف قرآن، جلسه 196، فصل حقوق و سياست.
16. ر.ك: ناصر كاتوزيان، فلسفه حقوق، ص‏156.
17. ژرژ گورويج، مقاله «مسائل جامعه‏شناسى حقوقى» (ارمان كوويليه، حقوق و جامعه‏شناسى، ص 122).
18. ر.ك: محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 317.
19. ژ. پارن - ويال، مقاله «ماهيت مفهوم حقوقى و منطق»(حسن حبيبى، منطق حقوقى و انفورماتيك حقوقى، ص 93).
20. اسدالله بيات، مقاله «مبانى نقش زمان و مكان در اجتهاد» (مجموعه آثار اجتهاد و زمان و مكان، ج‏1، ص‏319).
21. براى نمونه ر.ك: محمدكاظم خراسانى، كفاية الاصول، ص‏257.
22. محمد جعفر جعفرى لنگرودى، مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص‏33.
23. همان.
24. ر.ك: همان، ص‏45.
25. محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ص‏499.
26. ر.ك: ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص‏219.
27. همان، ص‏108.
28. همان، ص‏109.
29. ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص‏231.
30. حسين نجوميان، مبانى قانون‏گذارى و دادرسى، ص‏9.
31. همان، ص‏29.
32. محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص‏309.
33. ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص‏227.
34. ر.ك: حسين نجوميان، مبانى قانون‏گذارى و دادرسى، ص‏19.
35. محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 310 .
36. براى اطلاع بيش‏تر ر.ك: همان، ص‏297 به بعد.
.................................................................................
منبع:نام كتاب رابطه فقه و حقوق
انتهاي پيام/
دوشنبه 4 آذر 1387

این صفحه را در گوگل محبوب کنید

[ارسال شده از: فارس]

[مشاهده در: www.farsnews.com]

[تعداد بازديد از اين مطلب: 272]